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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
한국경찰연구학회 한국경찰연구 한국경찰연구 제13권 제2호
발행연도
2014.1
수록면
189 - 210 (22page)

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정당행위의 법적 성격에 관하여 학계의 일부는 구성요건조각사유, 다른 일부는 위법성조각사유, 또 다른 입장은 초법규적 위법성조각사유에 해당한다는 입장으로 나누어져 있다. 더욱이 정당행위상 명시된 구성요소와 관련하여 학계의 다수 입장은 타 긴급행위에 대한 적용의 불비시 보충적용할 수 있는 성격이 있어 동 규정의 존속이유로 제시한다. 특히 우리 「형법」 제20조상 정당행위상 “기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위”라는 규범은 독일이나 일본 형법과 달리 실질적인 초법규적 위법성조각사유라는 입장이 다수설이다. 그러나 동 규범은 본 연구에서 언급한 사례뿐만 아니라 거의 모든 사례에 공통적으로 위법성을 2중으로 검토해야 하는 문제를 제기한다. 동 규범은 개념적으로 사회적으로 유용성이 인정되거나 적어도 사회적 유해성을 야기하지 않는 행위라는 사회윤리적 용인성을 우선적으로 고려하는 해석기준을 제시하여, 이는 독일의 나치「형법」 제2조상 “건전한 국민감정”이란 규범을 형법상 도입한 것과 동일(배종대, 2009:326)하기 때문에 죄형법정주의원칙에 합치되는 요건과 「형법」에 한정된 범죄만을 대상으로 보호하는 목적성도 상실한다. 따라서 본 규정은 위법성조각사유의 일종으로 더 이상 존치의 필요성이 없다는 점을 본 연구에서 해석론적으로 접근하여 결론을 유도한다. 특히 “기타 사회상규에 어긋나지 아니하는 행위”라는 규범에 관하여 「헌법」 제13조와 「형법」 제1조가 요구하는 명확성원칙과 관련하여 체계적, 주관적 입법자의 의도, 형법의 보호목적 범위 내에 해당 여부를 해석론적으로 접근하여 위헌성 여부도 검토한다.

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