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본 논문에서는 대법원판례가 수탁자의 명의신탁부동산 처분행위에 대해 일관성 있는 판단을 내리고 있는지를 2자간 등기명의신탁과 3자간 등기명의신탁 그리고 3자간 계약명의신탁의 경우를 통해 검토해 보고, 횡령한 명의신탁부동산을 다시 횡령한 경우의 죄수관계도 함께 살펴보았다. 살펴본 바에 따르면 수탁자의 명의신탁부동산 처분행위에 대한 형사책임과 관련하여 대법원판례는 2자간 등기명의신탁과 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자에 대한 횡령죄의 성립을 인정하지만, 계약명의신탁의 경우는 매도인의 악의·선의를 불문하고 매도인은물론 명의신탁자에 대한 관계에서도 횡령죄가 성립하지 않는다는 것이다. 그러나 이러한대법원판례의 관점과 달리 학설은 3자간 등기명의신탁의 경우뿐만 아니라 3자간 계약명의신탁의 경우도 수탁자의 처분행위를 형사처벌 대상으로 파악하는 입장이 주류를 이루고있으며, 그 제시근거 또한 다양하다. 이와 같이 학설의 입장과 대법원판례의 입장이 서로 통일적인 해석방향을 이끌어 내지 못하고 있음에도 불구하고, 어떤 종류의 명의신탁이든 부동산명의신탁에 대해서는 부동산실명법이 우선적으로 규정하고 있으므로 형법의 적용을 자제하는 것이 형법의 보충성원칙에도 부합된다는 생각이다. 명의수탁자가 보관하는 부동산에 근저당권을 설정한 후 다시 근저당권을 설정하거나 매도한 행위에 대해 대법원 2013.2.21. 선고 2010도10500 전원합의체판결이 불가벌적 사후행위가 아니라 횡령죄의 실체적 경합으로 판단한 것은 결론적으로 타당하다고 보여진다. 다만 반환을 거부한 후 등기를 경료한 경우의 죄수도 현재로서는 다수의견에 따라서 실체적경합범으로 볼 수 밖에 없을 것이나, 이에 대한 판례가 나와야만 정확한 판례의 입장을 알수 있을 것이다. 부동산명의신탁의 문제점을 해소하기 위한 첫 번째 방안으로 부당이득반환청구를 통한민사적 해결방안 그리고 두 번째 방안으로 부동산실명법의 개정을 통한 해결방안을 제시하였다. 또한 명의신탁부동산을 임의로 처분한 수탁자의 형사책임은 성립하지 않으며, 부동산실명법에 따른 처벌이 가능하다는 견해를 제시하였다.
기소단계에서부터 검찰이 적극적으로 부동산실명법을 적용한다면, 앞으로 형법상 횡령죄나 배임죄가 아닌 부동산실명법위반죄로만 판단하는 대법원판례의 변경도 기대할 수 있을 것이다.
수탁자의 부동산 처분행위에 대해서는 민사적 해결이 우선되어야 하며, 개정부동산실명법을 통해서 규율될 수 있게 되기를 기대해 본다.
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