附款 統制로서의 진정일부취소소송 활용에 관한 小考

이상천

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상천

저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제14권 제1호

발행연도: 2013.1

수록면: 619 - 648 (30page)

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사실 행정행위는 행정청의 외부적ㆍ권력적ㆍ단독적 공법행위로서 법정되어 있다. 그나마도 하느냐 마느냐 일도양단만을 택해야 한다면 행정은 정형화되어 탄력성을 띨 수가 없다. 이것은 행정도 국민도 불편한 사항이다. 부관은 그러한 정형화에서 어느 정도 탈피하여 할 수 있게 하는 것이어서 행정에 탄력성을 불어넣고 행정을 유연성 있게 한다. 그렇지만 그 남용 또한 무시할 수 없어 위법한 부관에 대한 통제가 필요한 것이다. 그 통제론으로 판례는 부담의 경우만은 원래의 주된 행정행위와는 별개의 독립된 의사표시라는 이유로 독립쟁송과 독립취소를 인정하고 나머지 부관의 경우에는 그 둘을 부정하는 태도를 취하고 있는 것이다. 여기서 부관의 미래와 관련하여 향후 사회변화와 더불어 부관도 독립성을 점점 더 쟁취해 나가는 방향으로 가게 될 것이다. 이를테면 1991년 이전에는 부관은 으레 부관부행정행위와 법적 운명을 같이 해야 한다고 인식되다가 급기야 부담의 경우 1991년을 전후하여 독립쟁송성과 독립취소성을 인정받기 시작한 것도 같은 맥락이라 하겠다. 그 맥락의 논리적 전개가 부관에 대한 일부취소소송의 인정인 것이고 판례가 인정하는 부담 이외의 부관에 대하여도 비록 판례는 엄정히 거부하고 있지만 그래도 일부취소소송론이 학설적으로 꾸준히 논의되고 있다. 과연 소위 부진정일부취소소송이 현행 소송법적 상황에서 허용될 수 있느냐 라는 시발점부터가 벽에 부딪히고 있는 실정이다. 부관의 통제론을 크게 나누어 보면 해석론상의 것으로는, 부관의 분리가능성론을 중심으로 일부취소소송을 인정하자는 입장, 부관의 독자적 존재를 인정하여 취소소송을 인정하자는 입장이 있고, 그 밖에 부관에 처분성을 부여하여 부관에 대한 일부취소소송을 인정하자는 입장이 있을 수 있다. 입법론적으로는 의무이행소송을 허용하면 부관은 가장 직접적이고도 효율적으로 통제되게 될 것이다. 곧 입법론적 사고를 제외하고 현행입법 하에서도 가능한 해석론으로는 부관에 처분성을 부여하여 부관만에 대한 취소소송을 인정하는 방안이 가장 현실적일 것이다. 부관을 또 하나의 의사표시로 내지 행위로 인식하여 처분성을 부여한다는 것은 종래 부담에만 인정되던 진정일부취소소송의 가능성이 전 부관에 확대되는 것을 의미하며, 남는 것은 부관과 그 주된 행정행위와의 실체법적 효력론이 될 것이다. 그리고 그 실체법적 효력론은 그 진정일부취소소송을 통해 독립취소가능성론이라는 본안소송의 장에서 구현되게 될 것이다. 그러나 가장 근본적이고도 효율적인 해결책은 역시나 의무이행소송을 입법화 하는 일일 것이다.

Administrative act is not so elastic through its strict standardization. Administrative agency should choose one to do or not to do, and there is no way but the two. This situation is not so useful and efficient to both sides, administrative agency and its counterpart. Supplementary clause on administrative act can tenuate its strictness and helps administrative act escape from too excessive standardization. But we should be alerted to the abuse of supplementary clause by administrative agency’s side. Thus the legal control of supplementary clause on administrative act is recommended. Following to our case law, only burden among supplementary clauses is regarded as an independent ‘declaration of will' seperated from its main administrative act and could be suited and sentenced alone, but the others not. Afterwards, as society develops forwards the more supplementary clauses will get their independence from main administrative act and be treated as an administrative act. Before 1991, all the supplementary clauses had been considered that they should be treated legally always with their main administrative act, but since 1991, burden could have been treated independently from its main dministrative act. And the same flow would go on. The above flow has been spreading theoretically by the name of ‘lawsuit of impure partial cancellation’ against the view of case law. But it is doubtful whether the above form of lawsuit could be possible or not by the present legal system. In ways of interpreting law to control supplementary clause, we could take the three. One is to grant ‘partial cancellation’ by the possibility of seperation from its main administrative act, another is to grant ‘partial cancellation’ through the recognition of its independent presence, the other would be to grant ‘partial cancellation’ by giving ‘character of disposal’. In legistlative way, the legistlation of lawsuit for performance of obligation would be the most useful and efficient. In short, it is the most useful and efficient to grant every supplementary clause ‘character of disposal’ to control it, which enables us to make use of ‘lawsuit of pure partial cancellation’. Also it means that all supplementary clauses could be treated as an independent ‘declaration of will’ and be regarded as an perfect object elligible for legal sue. If so, ‘lawsuit of pure partial cancellation’ to all supplementary clauses could be possible. After that, the remaining point would be the problems of validity of supplementary clause in relation with the main administrative act in side of substantial law, which could be treated in main dispute in the name of ‘possibility of independent cancellation’. However, it is strongly recommended that lawsuit for performance of obligation should be legistlated to do that.

#부관의 통제 #법률유보의 원칙 #진정일부취소소송 #부진정일부취소소송 #의무이행소송 #처분성 #legal control of supplementary clause on administrative act #principle of legal reservation #lawsuit of pure partial cancellation #lawsuit of impure partial cancellation #lawsuit for performance of obligation #character of disposal.

참고문헌 (23)

참고문헌 신청

H. Maurer / 2009 / Allgemeines Verwaltungsrecht : 341 ~

Jan-R Sieckmann / 1998 / Die Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen zu begunstigenden Verwaltungsakten / DOV : 525 ~

Savigny / 1840 / System des heutigen romischen Rechts : 231 ~

권기헌 / 2009 / 전자정부와 거버넌스 / 국정관리연구 4 (2)

김남진 / 2010 / 대법원의 애매한 행정행위의 부관관 / 법률신문 제3848호

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주요연구분야 사회과학 > 법학

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