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대상판례의 (특수)강간치상죄와 같은 진정 결과적 가중범의 미수는 가중결과가 발생하지 않은 경우가 아니라 기본범죄의 결과가 발생하지 않은 경우, 즉 기본범죄가 미수에 그치고 과실로 가중결과가 발생한 경우에만 문제될 수 있다. 따라서 결과적 가중범의 미수 성립과 관련한 논쟁의 핵심은 강간행위가 미수에 그쳤으나 상해가 발생한 경우에 이를 결과적 가중범의 미수로 취급해야 하는 가에 있다.
입법자의 의도나 다수설 및 대법원판례의 태도는 이런 경우가 전형적인 결과적 가중범이므로, 이를 결과적 가중범의 미수로 판단할 수 없다는 입장이다. 이에 반해 중한 행위인 강간이 미수에 그쳤으므로 미수범 처벌규정이 있는 한도 내에서는 결과적 가중범으로 인정해야 한다는 대구고등법원 판결의 경우와 같은 결과적 가중범 미수 긍정설의 입장이 있다.
대구고등법원의 사안과 같이 행위관련적 결과적 가중범의 경우에는 미수가 발생할 수 있는 여지가 있으므로, 다수설과 대법원판례의 태도와 같이 결과적 가중범의 미수를 일률적으로 부정할 수 만은 없다고 생각된다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조에 존재하는 결과적 가중범의 미수규정은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항에 의하여 기본범죄가 미수인 경우에도 기수인 경우와 마찬가지로 처벌하도록 하면서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조에 의하여 이를 미수범으로 취급하여 미수로서의 법적 효과가 미치도록 하는 입법방식이라고 이해한다면 결과적 가중범의 미수를 인정할 여지가 있다. 이와 같이 현행법상 결과적 가중범의 미수규정이 명백히 존재함에도 불구하고 기본범죄가 미수에 그쳤으나 과실로 중한 결과가 발생한 경우를 결과적 가중범의 기수로 처벌한다고 해석한다면, 기본범죄도 기수에 이르고 중한 결과도 발생한 경우의 결과적 가중범과 차별이 없게 된다. 이는 결국 결과책임을 인정하게 되어 책임주의에도 반할 뿐 아니라 피고인에게 불리한 허용되지 않은 유추해석이 되므로 다수설과 대법원판례의 견해처럼 결과적 가중범의 미수를 일률적으로 부정할 수 만은 없다고 생각된다. 따라서 위 2개의 대상판례의 경우에는 결과적 가중범의 미수가 인정되어야 할 것이다.
현재까지 결과적 가중범을 폐지하자는 주장은 찾아보기 어렵다. 그렇다면 기본범죄에 비해 가중처벌하도록 규정하고 있는 결과적 가중범의 입법취지를 살리기 위해서는 수용가능한 결과적 가중범은 형법 - 특히 형법각칙 - 에 규정하되, 미수범의 경우에는 형법총칙 제25조 내지 제27조의 취지에 맞게 이를 일률적으로 적용해야 할 것이다. 즉 결과적 가중범 그 자체를 위해서는 기본범죄가 기수인 경우로 한정하고, 기본범죄가 미수인 경우에는 결과적 가중범의 미수를 인정하는 입법론적 방안이 필요하다 할 것이다. 이렇게 함으로써 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 규정하고 있는 ‘미수범을 포함한다’는 불필요한 내용도 삭제할 수 있으며, 해석상으로도 각 피고인의 책임에 부합하는 양형이 가능해 질 것이다.
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