2013.7.1.부터 시행될 예정인 성년후견제도는 의사결정능력이 부족하거나 결여된 자의 자기결정권을 최대한 보장하는 것을 그 주된 이념으로 삼고 있다. 이러한 이념은 재산관리 영역에 있어서뿐만 아니라, 신상 영역에 있어서도 충실히 실현되어야 한다. 따라서 개정민법은 신상에 관하여는 피성년후견인이, 그의 상태가 허락하는 범위 내에서, 단독으로 결정할 수 있음을 천명하고 있다. 각종의 의료행위에 대한 동의 여부 역시 신상에 관한 사항이므로 동일한 원칙이 적용될 것이다. 그러나 피성년후견인이 스스로 의료행위 동의권을 행사할 수 없는 상태인 경우에는 그를 대신하여 제3자가 동의권을 대행할 수밖에 없다. 그렇지 않을 경우 필요한 의료적 처치가 제 때 행해지지 못함으로서 오히려 본인의 보호에 역행할 우려가 있기 때문이다. 개정민법은 이러한 경우에 대비하여 성년후견인 또는 한정후견인이 이를 대행할 수 있도록 규정하였다. 그러나 동 규정만으로는 부족하다. 성년후견인이나 한정후견인이 선임되어 있지 않은 요보호성년을 위한 의료행위 동의권자가 여전히 불분명하기 때문이다. 따라서 성년후견제 시행에 대비하여 요보호성년을 위한 의료행위 동의대행권자에 관한 규정을 새롭게 정비할 필요가 있다. 먼저 요보호성년이 스스로 신상에 관한 임의후견계약을 체결한 바 있을 때에는 임의후견인이 성년후견인 또는 한정후견인에 우선하여 의료행위에 대한 설명을 듣고, 동의 여부를 결정할 수 있음이 명백하다. 그것이 임의후견계약의 주된 입법취지이기 때문이다. 임의후견인이 없는 때에는 가정법원으로부터 의료행위 동의권 대행에 관한 권한을 부여받은 성년후견인 또는 한정후견인이 대행권한을 행사할 수 있다는 것이 개정민법의 태도이다. 성년후견인이나 한정후견인 외에 가정법원으로부터 당해 권한을 부여받은 특정후견인도 의료행위 동의권을 대행할 수 있다고 봄이 타당하다(개정민법 제938조 제3항 및 제947조의2). 개정민법 제940조의6 등에도 불구하고 후견감독인은 의료행위 동의권을 대행할 수 없음이 원칙이나, 후견인이 일시적으로 그 직무를 수행할 수 없는 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 「응급의료에 관한 법률」 제9조 제1항 제2호에서 정한 “동행한 법정대리인”으로서 설명을 듣고 동의를 하는 것이 가능하다. 한편 이러한 임의후견인 또는 법정후견인이 존재하지 않는 경우 의사결정능력 없는 요보호성년을 위해 의료행위 동의권을 대행할 수 있는 자를 미리 법률에 규정하는 등 성년후견대체제도를 마련할 필요가 있다. 이러한 경우에까지 후견인의 선임을 강제하는 것은 가족에게 과도한 비용과 수고를 감내하도록 함으로서 오히려 요보호성년의 치료를 포기하도록 만들 우려가 있고, 어느 누구의 동의도 없이 의사가 독자적으로 의료행위를 하도록 하는 것은 우리 의료과오의 법리에 비추어 방어적 진료에만 치중하도록 할 위험이 있다. 따라서 후견인 외의 제3자에 의한 의료행위 동의권 대행이 가능하도록 하는 규정을 신설하여야 할 것이다. 이 때 요보호성년의 의료행위 동의 대행권자는 배우자ㆍ직계존속ㆍ직계비속 및 형제자매의 순으로 규정하는 것이 우리의 경험칙에 부합한다. 다만, 동의대행권자와 환자 본인의 의사 또는 이익이 충돌할 경우에 대비하여 동의대행권자 이외의 친족에게 이의를 제기할 수 있는 기회를 부여함이 타당하다. 의료행위 동의권을 대행할 친족마저 존재하지 않는 요보호성년에 대해서는 전문의 2인 이상의 동의 또는 각종의 병원윤리위원회의 결정에 따라 담당의사가 환자 본인 또는 보호자의 동의 없이도 치료할 수 있도록 하는 면책규정을 둠으로서 의료서비스의 원활하고도 적극적인 제공을 도모할 필요가 있다. 또한 후견인 또는 친족과 같은 제3자가 환자 본인의 의료행위 동의권을 대행할 때에는 환자 본인과 이해상반관계에 있을 우려가 크고, 섣부른 동의권 대행으로 인해 환자 본인에게 회복불가능한 위해가 가해질 위험이 적지 않으므로, 일정 부분 국가에 의한 통제가 가해지지 않을 수 없다. 따라서 피성년후견인 또는 피한정후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 성년후견인 또는 한정후견인이 의료행위에 동의함에 있어서 반드시 가정법원의 허가를 받도록 규정하고 있는 개정민법 제947조의2 제4항의 취지를 임의후견인이나 특정후견인, 그리고 친족 등에 의한 의료행위 동의 및 거부에까지 확대적용할 필요가 있다. 다만, 성년후견인 등이 자발적으로 가정법원에 허가를 신청하지 않을 경우 적법한 동의의 결여로 말미암아 사실상 환자 본인이 의료의 사각지대에 놓이게 되는바, 이러한 사태를 미연에 방지하기 위해 의사 또는 지방자치단체장이 대신 가정법원에 허가를 신청할 수 있도록 규정하는 것이 바람직하다. 응급상황인 경우에는 사후허가로 갈음할 수 있도록 해야 함은 물론이다. 마지막으로 요보호성년의 자기결정권 보장을 위해 사전의료지시 제도를 도입하여야 할 것이다. 어느 경우이건 의료행위 동의권을 제3자가 대행하는 것은 의사결정무능력자의 자기결정권 침해로서의 성격을 갖는다. 따라서 만약 환자 본인이 스스로 의사결정능력이 부족해질 경우에 대비하여 미리 특정 의료행위에 대한 동의 내지 거절의 의사표시를 한 때에는 가급적 이를 존중할 필요가 있다. 본인의 진정한 의사를 확보하기 위해 사전의료지시는 요식행위로 구성함이 타당하다. 그러나 반드시 임의후견계약과 같이 엄격한 방식을 요구할 것은 아니며, 서면작성과 본인의 기명날인 또는 서명을 요하는 것으로 족하다. 물론 사전의료지시는 의사의 설명을 전제로 한 동의 또는 거부가 아니므로, 제3자를 전적으로 구속하는 효력까지 인정하기는 어려울 것이다. 또한 사전의료지시는 건강상태의 검진, 침습적 의료행위 또는 생명이나 신체에 해를 미치는 치료행위의 동의 내지 그 거부에 널리 이용될 수 있을 것이나, 현행법 및 판례의 입장에 비추어 볼 때 사전의료지시 제도를 연명치료의 중단 또는 거부 및 장기 등 이식에까지 확대적용하는 것은 무리라고 본다.

Every person has the right to determine whether he consents to the specific medical treatment or not, even though he cannot make a rational decision. The new adult guardianship system in Korean revised Civil Law guarantees such a right of self-determination of the mentally incapacitated adult. Furthermore, it provides adult-guardians and limited-guardians can make decisions about medical affairs for the mentally incapacitated adult in case of judicial declaration and his being unable to make decision by himself. But who can consent to the medical treatment for the mentally incapacitated adult without adult-guardians or limited-guardians?If the mentally incapacitated adult has appointed a personal guardian for medical affairs, he can be informed of and decide whether to consent to the medical treatment. Besides adult-guardians and limited-guardians, specific guardians has the power of decision-making for the mentally incapacitated person too, when there is no personal guardian. Supervisor of guardianship can consent as a accompanying deputy just in circumstances of emergency. In case of not being any kind of guardians at all, it seems the legislator deems for the court to appoint new guardian for medical affairs, but it demands too much of patient’s family considering its high cost and severe effort. Therefore we should design alternate system of adult guardianship, which enables other person to substitutes guardian’s decision. Otherwise, medics will not give proper medical treatment as a warning for medical malpractice suit. It would be appropriate close relatives of patient, such as spouses, children or parents, to be the legal representatives for the mentally incapacitated person in common sense and medical practice. We should pay attention the power of decision-making for the mentally incapacitated person not to be misused. The interests of patient and those of guardians or relatives are sometimes imcompatible, so Korean revised Civil Law demands the permission of family court when there is a risk of death or considerable disability as a immediate result of medical treatement. Such a provision must be applied to the substitute consent of relatives, and furthermore, when there is a risk of death or considerable disability as a immediate result of denial of medical treatement, too. Finally, advance directives for medical affairs should be introduced in new guardianship system. It will help a right of self-determination of the mentally incapacitated adult be realized in full range. It would be better to make the advance directives for medical affairs a formal act(for example, in writing and with autograph) for securing true intention of patients. But it seems advance directives for medical affairs cannot restrict medics because it is no informed-consent. Advance directives cannot be used for the denial or termination of life-sustaining treatment or organ transplant, either.