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방화죄는 대표적 ‘공공위험범’이다. 그러면 방화죄가 성립하기 위한 요건으로서 고의의 내용 중에 방화에 대한 의사 이외에 ‘공공위험’에 대한 인식이 존재하여야하는가. 법리상으로 볼 때, 범죄가 성립되기 위해서는 객관적 구성요건과 주관적 구성요건이 충족되어져야 한다. 그렇다면 여기서 방화죄의 객관적 구성요건은 ‘소훼의 발생’과 ‘공공위험의 발생’이 될 것이고, 그 객관적 요건에 대응되는 주관적 요건은 자연히 ‘소훼발생에 대한 인식’과 ‘공공위험발생에 대한 인식’이 된다. 이 맥락에서 본 논문에서 문제삼고자 하는 것은 방화죄가 성립하기 위해서는 ‘방화의사’이외에 ‘공공위험에 대한 인식’까지 존재하여야 하는가이다. 특히 추상적 위험범의 경우에는 ‘현실적인 위험발생’이 구성요건요소가 아니기 때문에 더욱 문제될 수 있다.
아직 ‘공공위험에 대한 인식’의 요부를 두고 정면으로 다투어진 사안이 없어 학계에서도 아직 이에 대한 본격적인 논의는 없다. 그러나 분명 소훼에 대한 인식은 존재하였지만 공공위험에 대한 인식이 없었던 경우가 발생할 수가 있다. 본 논문에서도 다루고 있지만 이런 상황에 대한 판단을 요하는 사안들이 일본에서는 다수 존재하고 있다. 때문에 이에 대한 논의는 그 의미가 적지 않다고 생각하며, 더불어 이 문제는 그 인식의 내용, 나아가 그 전제로서의 공공위험의 의의 및 판단기준의 문제와도 밀접히 관련되는 곤란한 문제 중의 하나이다.
이에 본 논문은 방화죄가 성립하기 위한 요건으로서 ‘공공위험’에 대한 인식이 필요한지 여부에 대한 논의를 다루었고(Ⅲ), 그러한 논의의 전개에 앞서 공공위험의 개념을 정리하였다(Ⅱ). 그리고 이상의 논의는 이들 주제에 대해 풍부한 논의가 선행되어 있는 일본의 상황을 참조한 뒤, 우리형법의 해석에 대한 필자의 생각을 전개해 나갔다(Ⅳ).
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