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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제12권 제2호
발행연도
2011.1
수록면
195 - 215 (21page)

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형법상 부작위범 규정의 개정 논의 중 ‘위험’ 개념에 관한 논의가 최근 활발했고, 그럼에도 최종적으로는 ‘결과’로 개정하지 않고 원래의 규정을 유지하는 것으로 개정법률안 제안이유서에서 밝히고 있다. 본 논문에서는 위험 개념이 부작위범에서 가지는 기능에 관해 초점을 맞추어, 위험 개념이 부작위범의 객관적 구성요건요소에 대한 명확한 해석을 위한 도구개념이 되기 때문에 ‘위험’개념을 개정해서는 안 된다는 것이 전체적인 취지이다. 또한 위험개념은 부작위범의 가장 중요한 요소인 보증인지위의 이해를 위한 중요한 실마리를 제공한다고 생각하며, 위험개념은 보증인지위의 발생근거와 보증의무의 내용을 결정하는 두 가지 큰 기능을 한다는 것을 논증하고 있다. 그 결과 보증인지위의 발생은 보증인과 피해자 간의 특별한 관계에 기인하여 발생하며, 보증인지위의 발생근거의 해명은 그러한 특별한 관계를 밝혀내고 근거지우는 것에 한정되고 집중되어야 한다. 실질설에서 말하는 안전의무라고 하는 논의의 영역은 위험과의 관계로 보았을 때 부작위범의 범주가 아니라고 해야 한다. 위험원을 자신의 영역에 소지한 자는 그로 인해 위험원을 차단할 의무만 발생하고 이로부터 타인에 대한 구조의무의 발생은 도출할 수가 없다. 그러나 부작위범에서 말하는 작위의무는 위험원을 차단할 의무와는 본질이 다른 ‘구조의무’를 의미하는 것이며, 그래서 부작위범이 작위범과의 동가치성이 인정될 수 있는 것이다. 위험원을 차단하지 않은 부작위는 작위범과의 동가치성이 인정된다고 보기는 힘들다.
#부작위범 #위험 #보증인 #보증인지위 #보증의무 #Unterlassungsdelikt #Gefahr #Garant #Garantenstellung #Garantenpflicht

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Jakobs / 2000 / Die Ingerenz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs / Jahre Bundesgerichtshof (50) google schola Kindhauser / 2002 / Strafgesetzbuch Lehr / Praxiskommentar google schola Schonke / 2004 / Strafgesetzbuch Kommentar / neubearbeitete google schola 권오걸 / 2008 / 영국법상의 부작위범에 대한 소고 / 법학논고 (29) : 1 ~ 23 google schola 김일수 / 2008 / 새로쓴 형법총론 / 박영사 google schola

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