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지식재산권, 그 중에서도 저작권을 형법적으로규율하는 대표적인 범죄구성요건으로서 ‘저작권침해죄’를 꼽을 수 있다. 저작권법 제136조가 “벌칙”이라는 표제어로 규율하고 있는 저작재산권침해죄는 저작재산권이나 저작권법이 보호하는재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포,대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 경우성립하는 범죄를 말한다. 이뿐만 아니라, 저작인격권이나 실연자의 인격권을 침해하여 저작자 또는 실연자의 명예를 훼손한 경우에는 저작인격권침해죄가 성립한다. 요컨대, 저작권 침해죄는 기본적으로 저작자의 ‘저작재산권’이나 ‘저작인격권’을 침해한 경우에 성립하는 범죄라고 말할 수있다. 이러한 저작권 침해죄는 최근 인터넷 공간 등을 통해 침해행위가 빈번하게 자행되면서그 규범적 의미나 중요성이 점점 더 커지고 있다.
그러나 이와 동시에 저작권 침해죄가 과연 타당한 형사입법인지에 관해, 달리 말해 저작권 침해죄가 형법적 정당성을 획득하고 있는지에 관한 논란도 존재한다. 경미한 저작권 침해행위에 대해서까지 합의금을 노린 고소 및 고발이 난무하게 되면서 사회적 문제로 부상하기도 하였다. 하지만 이보다 더욱 근본적인 문제는 저작권의대상인 저작물 자체가 갖고 있는 이른바 ‘상호주관적 구조’에서 비롯한다. 다른 일반적 재화와는 달리, 저작물은 그 자체로서 효용가치를 갖는 것이 아니다. 저작물은 저작자를 위해서만 존재하는 것이 아니기 때문이다. 오히려 저작물은 저작자와 저작물이용자 사이의 소통과정 속에서 저작물이용자에 의해 이용되고 이해가 되어야만 비로소 그 본래적 의미를 획득한다. 달리 말해, 저작물은 일종의 정보로서 타인에게 통지되고 이해가되어야만 비로소 온전한 저작물로서 의미를 획득하고 그 기능을 다하게 되는 것이다. 따라서 가장 이상적으로는 저작물이 저작자를 제외한 모든사람들에 의해 이용이 되어야만 비로소 완전한저작물이 된다. 그런데 저작권 침해죄는 아이러니컬하게도 이러한 ‘저작물의 완전화’ 과정을 방해한다. 저작권 침해죄는 모든 사람들이 자유롭고 평등하게 저작물을 이용하지 못하게 하고, 그대신 저작권법이 정한 특정한 범위 안에서 선별된 특정 사람들만이 저작물을 이용하게 할 뿐이기 때문이다. 이는 분명 저작물이 본래적으로 갖고 있는 상호주관적 구조에 반한다. 바로 이 점때문에 많은 이들이 직관적으로 저작권 침해죄에반대하거나 ‘카피레프트(copyleft) 운동’에 참여하는 것이 아닐까? 이 글은 이 같은 문제의식에서 출발하여 현행저작권법이 규정하는 저작권 침해죄가 과연 형법적 정당성을 갖고 있는지를 비판적으로 고찰하고자 한다. 이를 위해 철학에서 성장한 상호주관적사유와 독일 형법학에서 정립된 법익 개념을 원용하고자 한다. 이러한 맥락에서 이 글은 먼저일정한 형법규범이 정당성을 획득하기 위해서는무엇을 갖추고 있어야 하는지 살펴보고(II), 이어서 저작권 침해죄는 무엇을 보호하고자 하는지분석한다(III). 다음으로 저작권 침해죄는 과연 정당한 형법규범이라고 말할 수 있는지에 관해 비판적으로 검토하고(IV), 저작권에 대해 어떤 형법정책을 추구해야 하는지를 논의한 후(V), 글을 맺도록 한다(VI).
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Alice Haemmerli / 1999 / Whose Who? The Case for a Kantian Right of Publicity / Duke Law Journal 49 (2)
Andrew von Hirsch / 2003 / Der Rechtsgutsbegriff und das “Harm Principle”, In Rechtsgutstheorie : 13 ~
Carla Hesse / 2000 / Rise of Intellectual Property, 700B.C.-A.D. 2000: an Idea in the Balance / Daedalus
Chun-Soo Yang / 2006 / Konzeption einer intersubjektiven Rechtsgutslehre: Teilnehmerrolle als ein diskurstheoretischer Rechtsgutsbegriff / 박사 / Uni. Frankfurt am Main
Daniel Kahneman / 2012 / 생각에 관한 생각: 우리의 행동을 지배하는 생각의 반란 / 김영사
Andrew von Hirsch / 2003 / Der Rechtsgutsbegriff und das “Harm Principle”, In Rechtsgutstheorie : 13 ~
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Chun-Soo Yang / 2006 / Konzeption einer intersubjektiven Rechtsgutslehre: Teilnehmerrolle als ein diskurstheoretischer Rechtsgutsbegriff / 박사 / Uni. Frankfurt am Main
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