계약교섭단계에서의 행위규범

박영복

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박영복

저널정보: 한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제36권 제4호

발행연도: 2012.1

수록면: 171 - 200 (30page)

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(1) 계약체결상의 과실론의 이론적 근거로 고려되는 것으로 계약 교섭의 개시에 의해 계약법에의해 규율되는 특수한 신뢰 관계가 형성되고, 거기에서 상대방의 이익을 보호하기 위한 여러 신의칙상의 의무가 생겨 그 의무 위반에 대해서는불법행위책임 이상의 보호가 주어져야 하는 것이다. 이 경우 우리 학설은 피침해의무(부수의무 또는 보호의무)에만 초점을 맞추고 있었다고 할 수있다. 그러나 피침해이익(給付外利益)도 고려하여야 한다고 생각한다. 계약체결 전단계에 특수한 신뢰 관계가 만들어져 거기에 계약법적 규율이 요구된다는 점이지만, 계약교섭단계에 있어서는 재산적 완전성(→불필요한 비용의 지출)이 손해가 되고 있는 것이어,계약의 성립을 문제로 하지 않는 이상 (따라서급부이익은 문제되지 않고, 급부외이익이 문제되므로) 불법행위책임으로 규율 되는 것이 당연하고, 또한 그것으로 충분하다. 타인에게 손해를 주어서는 안 된다고 하는 불법행위상의 주의의무가, 그곳에서는 재산적 완전성을 둘러싸고 특정인 사이에 특정의 상황 하에 구체화되는 것이어,이것을 도출하는 매개(媒介)로 신의칙을 꺼내드는 것으로 불법행위법상의 의무인 것에 변화가생기는 것은 아니다. (2) 계약교섭의 부당파기에 대한 책임을 우리법제하의 불법행위책임하의 요건 및 효과를 정리하였다. 그 요건과 관련하여 특히 행위불법론에의거하여 주의의무 위반을 중심으로 접근하였다(다만 그 시도 정도일 뿐이고 이에 대한 연구가특히 불법행위법 영역에서 필요하다는 점을 부기한다). 계약 체결의 거절 그 자체가 불법행위가되는 것은 아니라는 것, 그리고 계약 체결 자유의 원칙이라는 것에서, 각 당사자는 교섭이 성공하지 않는 위험을 인수하여야만 한다(당연 그 비용도)는 것에 그 기점(Ausgangspunkt)을 두었다. 또한 손해배상의 범위와 관련하여 신뢰이익 개념의 불충분함(그리고 불필요)에 의거 이를 부정하고, 우리 민법 구조(제763조, 제393조)하에 통상손해/특별손해 개념을 가지고 접근하는 것이 타당하다는 것을 보였다. 계약상의 성실교섭의무를 발생시키는 예비적합의를 구별하여 이에 대해서는 채무불이행책임범주로 정리하였다: 가계약 등의 예비적 합의에서 성실교섭의무 도출 → 체결 거부 또는 교섭의일방적 파기 → 채무불이행[성실교섭의무 위반). 다만 그 배상에 있어서는 일반적인 부당파기의경우와 같다는 것을 밝혔다. (3) 계약체결시의 설명의무와 관련하여 유형화하여 살펴보았다. ① 상대방의 계약 체결 여부에관계하는 신의칙상의 의무로 (ⅰ) 정보제공의무⋅설명의무(Aufklärungspflicht)와 (ⅱ) ｢조언의무｣(Beratungspflicht)를 구분한다. 정보제공의무⋅설명의무의 발생근거로 자기결정권 침해와 사업자의 전문성에서 구한다. 조언의무는 교섭당사자간에 전문성을 배경으로 한 ｢信認關係｣(fiduciary relationship)의 형성으로 인한 적극적 지원의무로 파악하였다. 이들 의무 위반은 불법행위법으로 해결한다. ② 계약준비교섭단계에서의 정보제공⋅설명⋅조언을 내용으로 하는 행위의무라는 점에서는 공통하지만, 상대방의 생명⋅신체⋅건강⋅소유권 그밖의 재산적 이익의 보호에 향해진 행위의무 내지 계약내용을 대상으로 하는 정보제공의무를 구별하여 파악하였다. 계약체결에 의해 약속된 급부에 대한 기대의 좌절 또는 피해자의 완전성이익에 대한 침해에 대한 귀책의 근거로 되는 행위규범인 것이다. 이 의미에서의 정보제공의무⋅설명의무⋅조언의무는 성립된 계약으로 실현하고자한 이익 및 계약목적과 관련성을 지니는 점에서①의 교섭의 계속이나 계약의 체결 자체를 목표로 한 것과는 규범의 목적 방향성을 달리하고 있기 때문이다. 이 경우 준비교섭과정에 있어서의 교섭당사자의 행위(정보제공⋅설명⋅조언행위)는 체결후의 계약이익 및 계약목적과 관련시켜 파악되고 법적 평가에 놓여지기 때문에, 이에 대해서는①의 불법행위법에 의해 해결되는 것과 달리, 계약책임하에서 처리된다.

Today preference is often given to negotiations over the classic procedure for contract formation. Many issues which arise during this new procedure for contract formation through negotiations need special regulation (e.g.,unfair negotiations, the right to exit negotiations, exclusivity of negotiations, the terms of the executed contract in the absence of a single document, etc.). Developing the rules regulating this procedure for contract formation becomes a challenging assignment for all legal traditions. Initially all legal systems adhered to the venturesome (aliatory) theory of negotiations placing all pre-contractual risks on each party and did not allow recovery of any damages incurred in the course of contract formation unless and until the parties undertook contractual obligations or committed tort. However, with the passage of time, the venturesome theory proves to be inflexible and unable to accommodate market demands, its application having sometimes drastic and unfair consequences. As a result, most legal systems came to recognize the need to govern the parties’ relations at the contract formation stage. Due to the diversity of contract negotiations techniques and methods, as well as the ways of putting together the understandings reached in the course of negotiations, such techniques, methods and ways cannot be so easily unified and formalized as the classic contract formation procedure. Therefore,most legal systems, instead of working out detailed provisions that would govern this new contract formation procedure, decided in favor of establishing only general principles of pre-contractual behavior and imposing pre-contractual liability for failure to observe such principles. At present, all legal systems recognize that the ground for imposition of pre-contractual liability is unfair behavior, or breach of the good faith duty, at the pre-contractual stage. However, legal systems differ in how they establish this good faith duty. Some legal systems impose general obligation of good faith on the parties embarking on contract formation, while other legal systems impose pre-contractual liability only for certain types of unfair behavior at the pre-contractual stage and abstain from imposing a general obligation of good faith. However, regardless of the way in which pre-contractual liability is incorporated, all legal systems recognize two types of pre-contractual liability: (i) liability that is imposed when parties fail to enter into an agreement due to unfair behavior of one of the parties at the pre-contractual stage, and (ii) liability that is imposed when an agreement has been concluded but was thereafter invalidated due to unfair behavior of one of the parties at the pre-contractual stage.

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참고문헌 (44)

참고문헌 신청

/ 2001 / Palandt BGB-Helmut Heinrichs, 60.Aufl

?山美夏 / 1996 / 契約締結過程における情報提供義務 / ジュリスト (1094)

Christian von Bar / 1980 / Verkehrspflichten-Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht-

Dieter Medicus / 1981 / Verschulden bei Vertragshandlungen, Gutacten und Vorschlage zur Uberarbeitung des Schuldrechts Bd.Ⅰ

E. Allen Farnsworth / 1987 / Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiation / Columbia Law Review 87 : 217 ~

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