As protection of foreign investment and foreign investors has become one of the key issues in managing international economic relations, the number of Bilateral Investment Treaties (BITs) and Free Trade Agreements (FTAs) has increased substantially in recent days. For instance, as of September 2009, Korea has signed BITs or FTAs with as many as 94 countries. As this is a relatively recent phenomenon, these investment treaties and ensuing investment disputes tend to touch upon new areas and present noble issues. One of such new areas or issues concerns a particular provision contained in the BITs and FTAs, which is colloquially called an “umbrella clause.” This provision is designed (or interpreted) to turn a contractual obligation based on a contract between a foreign investor and the host state’s government into a treaty obligation between the investor’s national government and the host state’s government, hence providing for a mechanism where a contract violation is escalated into a treaty violation. Protection of foreign investors is certainly a noble cause and an important goal to pursue under the current global economic regime. The sanctity of the cause, however, does not necessarily mean that any mechanism to achieve the goal is always justified in whatever legal planes. As such, the wisdom of having an umbrella clause should merit careful contemplation. Given the fact that BITs and FTAs are agreements to strike a balance between foreign investors and host states, focusing only on the foreign investor protection aspect of the agreements would fail to provide a bird’s eye view of the entire spectrum of relevant issues. In light of this, there should be more discussions between state parties, either prior to or during negotiations to conclude a BIT or FTA, for the purpose of setting forth rights and obligations of state parties in detail with respect to the umbrella clause. Inserting a vague provision in the treaty and looking to arbiters for interpretation of the provision by referring to the general canon would only invite more confusion and controversy. Barring clear intention of the parties concerned, it is also questionable whether the umbrella clause is fully consistent with relevant principles of international law. Although it is almost undisputable that an umbrella clause does help increase the level of protection for a particular investor in a particular instance, it is still questionable whether the provision serves well in terms of the general operation of the framework of BITs and FTAs. If an institutional interest of the BITs and FTAs is somehow compromised because of the need to provide more protection to individual investors, a careful scrutiny may be in order. If the institutional interest is compromised, the application of the provision may cause unexpected and unintended problems in the long run.

외국인 투자 유치가 각국의 주요 경제정책의 핵심과제로 대두함에 따라 FTA 및 BIT 등 투자협정의 체결이 전 세계적으로 급증하고 있다. 이에 따라 여러 새로운 형태의 투자분쟁도 아울러 대두하고 있는 상황이다. 최근 투자분쟁에서 제기되고 있는 새로운 이슈 중 하나는 소위 “Umbrella Clause”와 관련된 사항이다. 이 조항은 체약 당사국이 모든 형태의 법적 의무를 준수하기로 약속하는 내용을 별도로 투자협정에 규정하게 된다. 따라서 이 조항은 일방 체약 당사국이 상대방 체약 당사국 국적의 개인이나 기업과 체결한 국제계약을 위반한 경우에도 이러한 계약 위반의 문제를 곧바로 조약 위반의 문제로 전환시키는 효과를 보유하게 된다. 그 결과 일반 투자계약상의 분쟁이 투자협정 위반 시 적용되는 투자분쟁해결절차 (ISD)로 회부될 수도 있는 결과를 초래하게 된다. 이러한 시도는 그간 국제조약에서 전례를 찾아보기 힘든 것으로 상당한 논란을 초래하고 있다. 그 결과 최근 이와 관련하여 투자분쟁을 심리한 중재재판부는 Umbrella Clause에 대하여 때로는 상이한 입장을 제시하는 등 이 조항과 관련된 법리는 여전히 불명확한 상황이다. 따라서 이 문제는 향후 우리나라를 비롯한 여러 나라에 대하여 예상치 못한 투자분쟁의 소지를 제공할 가능성이 적지 않다. Umbrella Clause의 적용과 관련하여 그 기준점은 체약 당사국이 조약 체결 당시에 그러한 확대 적용의 의도를 분명히 갖고 있었는지, 그리고 그러한 의도가 조약의 문언에 정확히 반영되어 있는지를 평가하는 데에 있어야 한다. 당사국의 의도가 불명확하고 조약문의 내용도 애매한데도 불구하고 단지 “모든 약속은 지켜져야 한다 (pacta sunt servanda).”라는 추상적인 법언에만 기초하여 체약 당사국이 부담하는 모든 법적 의무를 조약상 의무로 전환시키는 것은 조약 해석의 원칙과 부합하지 않는 측면이 있다. 또한 그러한 해석은 명확하지 않은 조약의 해석은 각국의 주권에 대한 부당한 침해를 초래하지 않는 방향으로 행해져야 한다는 원칙에 비추어 보아도 문제가 있다. “모든 약속은 지켜져야 한다 (pacta sunt servanda).”는 타당한 법언이고 또한 외국인 투자자의 보호가 중요하다는 점 역시 부인할 수 없다. 그러나 한편으로 이러한 추상적인 법언과 외국인 투자자 보호의 중요성에만 착안하여 외국인 투자 유치국 정부에 대하여 조약 체결 시 예정하지 못한 부당한 부담을 부과하는 것이 과연 타당한 지에 대하여 면밀한 검토가 필요하다. 또한 외국인 투자 보호 측면에서 보더라도 다양한 국제계약의 상대방인 개별 투자자의 보호에 초점을 맞추고 투자협정의 전체적인 기본틀과 일관성을 유지할 필요성을 도외시 하는 것도 반드시 타당한지 의문이다. 가령, Umbrella Clause의 확대 적용은 투자협정상 최혜국 대우 조항에 대한 위반이나 또는 투자 유치국 정부와 투자자간 이해관계의 균형 유지를 주요 근간으로 하는 투자협정의 기본목적에 반할 개연성도 없지 않다. 이러한 점을 고려하여 향후 Umbrella Clause의 도입 시에는 면밀한 검토가 필요하며 그러한 조항이 도입되어 운용되는 경우에도 개별 투자자의 보호라는 단편적 평가에 국한되지 않고 투자협정 및 투자분쟁과 관련된 제반 이슈에 대한 보다 포괄적인 고려가 필요하다.