법개발학(Law and Development)의 관점에서 본 입법이론과 입법실무

김대인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김대인

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제16권 제4호

발행연도: 2012.1

수록면: 71 - 94 (24page)

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법개발학의 관점에서 입법이론과 입법실무를 검토하는 것은 법을 통한 국제개발협력이 활성화되고 있는 우리나라에서 갖는 의미가 크다고 할 수 있다. 첫째, 입법과정과 많은 이론들이 서구의 안정된 정치상황을 전제로 형성된 측면이 있다는 점을 고려해야 한다. 우리나라의 입법실무를 보면 1960-1970년대의 경제발전과정에서 엘리트-이데올로기 이론이 주된 설명수단으로 사용될 수 있으나, 정치, 법, 경제, 과학이 상호작용을 하면서 이루어진다는 네 가지 합리성 이론에 부합하는 입법실무로 인해 엘리트 중심의 입법이 가질 수 있는 문제점을 극복할 수 있었다. 둘째, 입법평가와 관련해서는 새로운 법률을 제정하기 전에 이미 존재하는 기존 법률들의 효율성에 대해서 평가하는 작업이 필요하다. 우리나라의 경우 이러한 사전평가제도가 제대로 작동했다고 보기는 힘들다. 법제처의 법령심사제도가 이와 유사하다고 할 수 있으나 기존법률들의 효율성에 대한 평가까지 이르지는 못했으며, 이러한 심사는 다양한 국책연구기관이나 민간연구기관들의 연구나 통계분석을 통해 실질적으로 이루어진 것으로 볼 수 있다. 셋째, 비교법과 입법의 관계라는 맥락에서 보면 법이식과 문제해결 중심적 시각의 한계점을 극복하는 것이 필요하다. 법이식은 개도국의 문화적 맥락을 무시하고 이루어질 경우 그 효과가 발생하기 힘들다는 점에서, 문제해결 중심적 시각은 법의 도구주의의 폐해를 낳을 수 있다는 한계가 존재한다. 우리나라의 경우를 보면 이러한 한계를 극복하기 위해서는 비교법을 주체적 시각에서, 시민의 시각에서 수행할 수 있는 역량강화가 필요함을 잘 보여준다. 넷째, 헌법과 입법의 관계라는 맥락에서 보면 입법을 헌법의 해석과정으로 보는 시각을 취하는 것이 장점이 있다. 왜냐하면 헌법상 질서인 법치주의 전반의 발전이라는 관점에서 개별법의 법제개혁을 볼 수 있는 장점이 있기 때문이다. 우리나라의 경우를 보면 형식적 법치주의에 입각한 입법실무를 정착시키기 위한 노력이 법제처를 중심으로 꾸준히 이루어져 왔다고 할 수 있다. 또한 실질적 법치주의에 입각한 입법실무의 정착에는 헌법재판소가 상당한 기여를 한 것으로 평가할 수 있다.

An increasing number of international development cooperation projects are conducted in Korea nowadays, it is very meaningful to research on legislation theory and practice in law and development perspective. First, many theories on legislative process were devised based on stable political situation in western countries. In Korea, legislative practice from 1960s to 1970s can be mainly explained by elite-ideology theory. However, potential problems which can arise from elite-ideology theory were addressed by legislative practice which can be addressed by four rationalities theory. Second, it is necessary to analyse the efficiency of existing legislation before enacting new statute. Such pre-evaluation system is not well established in Korea. Although statutory examination system in the Ministry of Legislation shares the common features, this system does not include the evaluation of efficiency in existing legislation. Such pre-evaluation was substantially conducted by governmental or private research institute. Third, the limitation of legal transplant and problem-solving method should be identified. Legal transplant tend to be ineffective as it often does not respect the cultural background of host country. Problem-solving method has very restricted view on law as it understands law as mere means to an ends. Korean legislative reform experience shows that citizen’s capacity building in conducting comparative law research is critical to overcome these limitations. Fourth, it has merits to view legislation as an interpretation process of constitutional law. This perspective enables ones to see reform of individual statute in a wider context of expansion of rule of law as a constitutional order. In Korea, thin version of rule of law was mainly expanded by the Ministry of Legislation, while thick version of rule of law was strengthened by the Constitutional Court.

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참고문헌 (32)

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Allot, A.N / 1980 / The Limits of Law

Aubert, V / 1967 / Some Social Functions of Legislator / Acta sociologica

Dae-in Kim / 2007 / Korean Administrative Case Decisions in Law & Development Context / Journal of Korean Law Seoul National University 6 (1)

Falk Moore / 1978 / Law as Process: An Anthropological Approach / Routledge and Kegan Paul

Freeman, Jody / 2012 / Agency Coordination in Shared Regulatory Space / Harvard Law Review 125

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김대인

소속기관 이화여자대학교 법학연구소

주요연구분야 사회과학 > 법학

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