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이용수
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1. 異論의 지적에도 불구하고, 채권자대위소송은 제3자에 의한 소송담당으로 이해되어야 하고, 채무자에게 기판력이 미치기 위한 요건으로서 채무자가 대위소송 제기사실을 알고 있었을 것을 요구하는 것은 채무자가 가진 헌법상 節次的 基本權과 그것이 소송법상 구체화된 訴權報障의 관점에서 필요하고, 또한 적절한 태도로 이해할 수 있다.
2. 旣判力은 訴權의 제한(박탈)을 의미하므로, 그 범위에 관한 법률의 규정은 헌법상 節次的 基本權 및 그 價値秩序와 조화를 이룰 수 있도록 엄격히 해석, 적용되어야 할 것이고, 따라서 채권자대위소송의 旣判力이 다른 채권자에게도 미친다는 판례의 해석은 옳지 못한 것이다.
3. 채권자가 기판력을 받는 채무자를 대위하여 후소를 제기한다면 기판력을 받는 소송법적 지위까지도 대위하게 되는 것이므로, 그것만으로써 후소에 기판력이 발생한다고 설명하면 충분하고, 별도로 다른 채권자에게까지 기판력이 미친다는 점이 전제되어야 하는 것은 아니라고 본다.
4. 채권자 대위소송에서 원시적 또는 후발적으로 수인의 채권자가 원고로 되는 공동소송은 허용할 수밖에 없으며, 이 경우 수인의 원고는 類似必須的 共同訴訟關係에 있는 것으로 보아야 한다. 그러나, 채무자와 채권자가 공동으로 제3채무자를 상대로 하는 소송을 제기한다면 채권자는 채무자를 대위할 자격, 즉 당사자적격을 결하는 것으로 보아야 할 것이다.
5. 채권자대위소송 도중 다른 채권자는 공동소송참가가 가능하고 참가 후 유사필수적 공동소송관계에 놓이게 될 것이다. 그러나 채무자가 당사자로 참가한다면 채권자는 채무자를 대위할 자격을 잃게 될 것인바, 이는 신의칙에 반하고 채권자의 지위를 현저히 불리하게 하는 결과가 될 것이므로, 결국 채무자가 당사자로 참가하는 것은 허용될 수 없고, 공동소송적 보조참가의 형식을 취할 수밖에 없다고 본다.
6. 피보전채권의 부존재를 이유로 소각하 판결이 선고, 확정되면 피보전채권이 존재하지 않는다는 점에 기판력이 발생한다고 보는 이상, 피보전채권의 존재를 다투기 위하여 채무자가 제3채무자에 참가하는 것과 피보전채권의 존부에 이해관계 있는 제3자가 피보전채권의 존부를 다투기 위하여 참가하는 것을 허용할 필요가 있는바, 그 참가형식 등에 관한 구체적인 논의가 필요하다.
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