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2008년 9월 “보증인 보호를 위한 특별법”이 시행된 지 5년이 경과한 시점에서, 민법에 보증인 보호를 위한 개정이 있다는 것은 의미 있는 일이다.
특히 2009년에 설치된 법무부 민법개정위원회가 입법 과정면에서 보인 신중함과 효율적 입법제안 및 축적된 연구는 기본법으로서의 민법 개정의 바람직한 개정과정을 보여주고 있다. 보증 조항 개정에 대하여는 1999년 설치되었던 법무부 민법개정특별위원회가 이미 많은 연구를 하여 2004년 제17대 국회에 제안하였던 바 있고, 이후 다시 특별법인 ｢보증인보호법｣ 제정과정에서 중요부분을 상당 부분 수용한 후 그 시행을 통하여 보증제도의 개선과정에 검증을 거쳤다고 볼 수 있기 때문이다. 이러한 상황에서 민법개정위원회 5분과는 그동안의 논의를 통하여 개정안을 작성하였다. 이러한 특별법의 기본법 산입 과정은 보증인보호법 제정당시 예상하였던 것이기도 하고, 또한 그러한 예상이 실현되는 점에서 국가의 입법정책의 전개를 안정적으로 예견할 수 있다는 점에서도 바람직하다.
민법 보증계약 중 개정된 부분을 살펴보면 다음과 같다.
첫째로 보증제도 방식 규정의 신설이다. 제428조의2에서는 보증의 방식에 대하여 규정을 두었다. 제1항에서는 보증의 의사, 보증인의 기명날인 또는 서명, 서면표시 등을 명문화 하였다. 제2항은 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 제1항과 같다고 하고 있는데, 이는 결국 보증채무가 불리하게 변경되는 것을 보증인이 알고, 이에 대하여 합의하고 이것이 다시 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 한다는 의미이다. 제3항은 보증계약이 서면에 의하여 체결되지 않았어도, 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 더 이상 보증의 무효를 주장할 수 없다고 규정하여, 방식 위반의 하자 치유를 인정하고 있다.
둘째로 종래 많은 학자들의 지적을 받아왔던 조항인 현행 취소할 수 있는 채무의 보증에 대한 제436조는 삭제된다. 셋째로 제436조의2에서 보증채권자의 정보제공의무, 통지의무를 신설한다. 마지막으로 제448조의2에서 근보증 규정을 신설하기로 하였다.
이 연구에서는 민법 개정안의 보증 부분을 조문별로 검토한다. 이후 관련성이 있는 범위에서 ｢보증인보호법｣에 대하여도 부수적으로 살펴본다. ｢보증인보호법｣은 민법과는 별개의 특별법이지만 이번 개정을 통하여 개정이 부득이 하거나 정리가 필요한 부분이 있기 때문이다. 또 이번에 개정사항이 되지는 않았으나 보증법 연구에서 추후 검토되어야 할 부분에 대하여 사견을 밝힌다.
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