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시험기관의 기망행위로 인하여 의약품 제조품목 변경허가 및 생동성 인정공고를 받고 나아가 요양급여대상으로 등재까지 된 의약품에 대하여 국민의료보험공단이 요양급여비용을 지급하였던바, 나중에 기망사실을 알게 된 공단측이 관련 제약회사 및 시험기관에 대하여 그 지급된 요양급여비용 상당액의 반환을 청구한 사건에서, 그 쟁점은 여러 분야에 걸쳐 있었지만 특히 주목을 끄는 것은 기망행위로 인한 불법행위에서의 손해의 개념이다. 즉, 서울고등법원은 이때 국민의료보험공단에게 손해가 없다는 이유로 시험기관에 대한 손해배상청구를 기각하였던 것이다. 그러나 이 판결이유는 납득하기 힘들다. 이러한 결론으로 이르게 된 주요 원인은 근본적으로는 기망으로 인한 불법행위에서의 손해의 개념에 대하여 충분히 고려하지 못한 것에 있는 것이 아닌가 생각된다. 나아가 이 사건에서 서울고등법원이 계약에 의한 급부가 그 급부이익을 넘어서 다른 신체 및 재산상의 침해를 가져 오지 않은 경우에는 불법행위책임을 묻기 어려운 것이 아닌가 하는 막연한 생각에 의하여 영향을 받고 있는 것은 아닌지 의심된다. 그리고 후자의 문제는 불법행위법의 보호법익에 관한 문제인바, 이는 또한 제약회사의 불법행위책임의 인정 여부와도 관련되고 있다고 생각된다. 따라서 본 논문에서는 먼저 기망행위를 한 시험기관의 불법행위책임에 관하여 손해의 인정 여부라고 하는 관점에서 검토하였고, 그런 다음 불법행위책임의 보호법익문제와 관련되는 범위내에서 제약회사의 불법행위책임에 관하여서도 검토해 보았다.
다음으로 평석대상인 서울고등법원의 판결에서 직접 언급하고 있지는 않지만, 요양기관이 제약회사에 대하여 계약책임을 물을 수 있는 권리가 원고 공단에 이전된다고 해석할 여지는 없는가에 대하여 검토해 보았다. 이러한 해석은 독일에서의 이른바 ‘제3자손해의 청산’(Drittschadensliquidation)이라든가 영국에서의 ‘이전된 손해’ (transferred loss)의 법리와 그 궤를 같이 한다.
그 결과 다음과 같은 결론에 도달하였다.
첫째, 피고 시험기관은 생동성 시험결과를 조작하여 식약청으로부터 의약품제조허가를 받고 나아가 요양급여대상으로 등재되게 하였고, 이러한 기망행위로 인하여 원고 공단은 협상능력을 탈취당하여 요양급여비용을 지불하는 손해를 보았으므로, 피고 시험기관은 원고 공단에 대하여 불법행위로 인한 손해를 배상하여야 한다. 그리고 그 불법행위로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한 원고가 지급한 의약품에 대한 급여비용 전부라고 판단된다.
둘째, 피고 시험기관의 기망행위로 이 사건 의약품에 대하여 의약품 제조품목 변경허가 및 생동성 인정공고를 받고 나아가 요양급여대상으로 등재까지 된 것에 대하여 피고 제약회사에게 과실이 인정된다면, 설령 그 의약품의 복용으로 인하여 달리 신체상에 유해한 결과를 초래하는 현상이 발생하지 않았다고 하더라도, 피고 제약회사는 피고 시험기관과 함께 원고 공단에 대하여 공동불법행위자로서의 책임을 진다.
셋째, 민법 제399조의 손해배상자의 대위에 관한 규정을 유추적용하여, 원고 공단은 소외 요양기관이 피고 제약회사에 대하여 담보책임 내지는 채무불이행책임을 물을 수 있는 권리에 관하여 소외 요양기관을 대위한다.
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