유전자변형생물체의 국가간 이동 등에 관한 법률상의 승인 및 허가의 법리

조인성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조인성

저널정보: 한남대학교 과학기술법연구원 과학기술법연구 과학기술법연구 제20권 제1호

발행연도: 2014.1

수록면: 531 - 564 (34page)

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본 논문은 유전자변형생물체의 국가간 이동 등에 관한 법률에 규정된 각종 승인 및 허가제도의 법적 성질에 관하여 독일 유전공학법상의 통제허가 법리를 토대로 고찰해 본 것이다. 경찰권력은 하나는 방해자에 대한 조치를 통해 억압적인 경우(소위 ius politiae)이고, 다른 하나는 애초 위험한 시설에 대하여 예방적인 경우(소위 ius supremae inspectionis 또는 Oberaufsicht)로 발현된다. 기업허가는 경찰 Oberaufsicht에서 발전했고, 오늘날의 통제허가 또는 허가유보부 예방적 금지라는 개념은 경찰 Oberaufsicht에서 기인한다. 허용되었지만 아직도 위험한 시설들은 통제목적에서 잠재적으로 국가적으로 해제될 때까지 금지되었다. 그 금지에 상응하여 허가의무가 존재한다. 고전적인 일례로 초기 독일 영업법 제16조상의 허가를 들 수 있다. 독일 원자력법, 연방임미시온방지법 그리고 유전공학법상의 허가는 이 영업법에 의한 허가에 그 근거를 두고 있다. 예방적 금지는 구성요건의 측면에서 허가요건이 충족되면 그 법적 효과는 하나의 기속결정이라는 규범구조를 가지고 있다. 허가의 법률요건이 충족되면 신청자는 허가 받을 주관적 공권 또는 허가발급청구권을 가진다. 엄격한 기속결정으로서 허가결정은 유전공학법상의 구성요건의 측면이나 법적 효과의 측면에서 허가관청의 형량결정 또는 기타 재량결정을 위한 여지가 결코 존재하지 않음을 의미한다. 독일 유전공학법상의 시설허가나 환경방출․유통허가는 법률적으로 허가요건이 충족될 경우 발급해야 한다. 이 시설허가와 환경방출유통․허가의 법적 성질은 기속적 행정행위이고, 따라서 행정관청은 거부재량을 가지고 있지 못한다. 시설운영자는 단지 무하자재량행사청구권만이 아닌 행정행위발급청구권을 갖는다. 왜냐하면 허가가 재량행위일 때에는 상대방이 무하자재량행사청구권만을 가지나, 허가가 기속행위일 때에는 상대방이 행정행위발급청구권을 갖기 때문이다. 유전자변형생물체의 국가간 이동 등에 관한 법률 제8조 수입승인, 제12조 생산승인, 제22조 연구시설의 설치･운영의 허가, 제22조의2 위해 가능성이 큰 유전자변형생물체를 개발･실험의 승인, 제22조의3 생산공정이용시설의 설치․운영의 허가 그리고 제22조의4 유전자변형미생물의 이용승인 등의 법적 성질은 기속적 행정행위이고, 따라서 행정관청은 거부재량을 갖지 못하고, 시설운영자는 행정행위발급청구권을 갖는다. 현행 행정소송법은 독일의 경우와는 달리 의무이행소송을 인정하지 않고 있으나, 거부처분의 취소판결 및 부작위위법확인소송의 부작위위법인용판결의 기속력에 따른 행정청의 재처분의무와 그에 대한 간접강제제도에 의하여 실질적으로 의무이행소송과 거의 동일한 목적을 달성할 수 있기 때문에 행정행위발급청구권의 실현이 실질적으로 가능하다고 할 수 있다.

Auf die Erteilung der Befreiung besteht grundsaetzlich kein Rechtsanspruch. Bei dieser Fallgruppe spricht man von repressiven Verboten mit Befreiungsvorbehalt oder von Ausnahmebewilligungen. Erfuellt der Antragsteller die gesetzlichen Vorgaben, besteht grundsaetzlich ein Anspuch auf die Erlaubniserteilung. Von dieser Moeglichkeit macht der Gesetzgeber relativ haeufig Gebrauch. Man spricht von praeventiven Verboten mit Erlaubnisvorbehalten oder von Kontrollerlaubnis. Die Polizeigewalt trat in zwei Erscheinungsformen auf, nämlich einmal repressiv durch Maßnahmen gegen den Störer(ius politiae) und zum anderen bei von vornherein gefährlichen Einrichtungen präventiv(ius supremae inspectionis, Oberaufsicht). Aus der polizeilichen Oberaufsicht entstand die Kontrollerlaubnis bzw. das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. In Deutschland war klassisches Beispiel die Genehmigung nach dem früheren § 16 GewO, auf der nicht nur die luftverkehrsrechtlichen sowie atom- und immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen aufbauen, sondern auch die Genehmigungen nach dem GenTG. Die Normstruktur bei präventiven Verbot der Zulassung und Genehmigung im Gesetz über die Grenzüberschreitende Bewegung genetisch veränderter Organismen ist eindeutig: Auf der Tatbestandsseite stehen die Genehmigungsvoraussetzungen; die Rechtsfolge ist eine gebundene Entscheidung. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen der Genehmigung erfüllt, so besteht vielmehr ein subjektives öffentliches Recht bzw. ein Rechtsanspruch des Antragstellers auf Erteilung der Genehmigung. Im Gesetz über die Grenzüberschreitende Bewegung genetisch veränderter Organismen ist die Anlagen-bzw. Arbeitsgenehmigung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu erteilen. Es handelt sich demnach um einen gebundenen Verwaltungsakt, bei dem der Behörde kein Versagungsermessen zukommt. Der Betreiber hat somit einen Anspruch auf die Genehmigung, nicht nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

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/ 1962 / Friauf, K. H.

/ 1981 / Gusy, Chr., JA

Anton / 1891 / Geschichte der preußischen Fabikgesetzgebung

Arndt / 2003 / Besonderes Verwaltungsrecht

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