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대우의 최저기준(MST)은 투자협정이 규정하고 있는 투자유치국의 의무의 흠결을 보완할 수 있는 기능을 한다. 일례로 Neer 사건(1926년)의 중재판정에서는 “외국인에 대한 대우가 최저대우기준 위반을 구성하기 위해서는 터무니없거나(outrage), 부정하거나(bad faith), 의무의 고의적 무시에 해당(wilful neglect of duty)하거나, 정부조치가 모든 이성적이고 객관적인 사람이 불충분하다고 일응 인정할 수 있을 정도로 국제기준에 미치지 못하고 불충분(insufficiency of governmental action)하여야 한다”고 판정하였다. 한․미 FTA 제11.5조 제1항은 ‘포함하여’(including)라는 용어를 사용함으로써 ‘공정하고 공평한 대우(FET)’와 ‘완전한 보호와 안전(FPS)’이 국제관습법의 일부임을 나타내고 있으며, 여기서의 MST는 Neer 사건에서의 협의적인 범위보다는 다소 넓게 해석되고 있다. 과거 일부 투자협정은 이러한 구체적인 관계 설정이 없었기에 FET와 FPS가 국제관습법에 포함되지 않았으며, 국제관습법은 이들 외에 추가로 보장되어야 할 내용으로 해석될 여지가 있었다. 그러나 한․미 FTA에서는 ‘포함하여’라는 어휘를 사용하였으므로 FET와 FPS가 국제관습법의 전체 내용이 아닌 것으로 해석하여야 한다. 한․미 FTA에서 MST의 핵심 요소로 들고 있는 FET에 대한 중재판정부의 결정들을 살펴보면, 사법거부의 배제 또는 적법절차 보장, 투명성 원칙과 합리적 기대이익의 보호, 합리성 및 자의성의 배제, 신의성실 원칙, 비차별의무 등의 요소가 포함되고 있다. 그리고 또 다른 핵심 요소인 FPS의 경우, 한․미 FTA에서는 “국제관습법에 따라 ‘요구(require)’되는 수준의 경찰보호를 제공할 의무”라고 한정하여 확장해석을 방지하고 있다. 따라서 앞으로 한․미 FTA에서 ISDS가 제기될 경우 FET 및 FPS와 이를 포괄하는 MST의 해석과 적용이 문제될 수 있지만, 한․미 FTA에서의 구체적인 규정과 이전 미국이 관련된 중재판정부들의 제한적인 해석을 살펴보면 동 규정의 남용 우려는 비교적 적을 것으로 보인다.
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참고문헌 (18)
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Dolzer, R. / 2005 / Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties / International Law 39
Dolzer, R. / 2008 / Principles of International Investment Law / Oxford University Press
Dumberry, Patrick / 2013 / The fair and equitable treatment standard : a guide to NAFTA case law on Article 1105 / Kluwer Law International
Falsafi, A. / 2006 / The International Minimum Standard of Treatment of Foreign Investors' Property: A Contingent Standard / Suffolk Transnational Law Review 30
Klager, Roland / 2011 / International Investment Law / Cambridge University Press
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Klager, Roland / 2011 / International Investment Law / Cambridge University Press
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