차입에 의한 기업인수(Leveraged Buyout)의 배임고의성 판단

홍가혜

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍가혜

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제70호

발행연도: 2013.1

수록면: 399 - 434 (36page)

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대법원은 신한사건 판결에서 기업 인수·합병 방식의 하나인 ‘차입매수’를 업무상 배임죄로 처벌하는 판결을 내놓았다. 대법원이 신한사건 판결에서 차입매수자에게 업무상 배임죄를 인정한 근거는 ‘차입’이라는 인수자금 조달 방식에 있는데, 특히 피인수회사의 자산을 대출에 대한 담보로 설정 하면서 차입매수자는 아무런 ‘법률적 재산개념의 반대급부’도 제공하지 않았다는 점에서 배임고의를 인정하고 있다. 대법원의 이와 같은 고의귀속에는 ‘경영윤리’가 기초되어 있다고 할 수 있다. 토지·자산·노동만을 생산의 요소로 여겼던 기득권 집단의 윤리적 관점, 바꿔 말해 ‘부르주아 윤리’에 의하여 ‘대응자산’을 법률적 재산에 가두게 된 것이고, 따라서 ‘법률적 재산개념의 반대급부의 부존재’를 고의귀속의 간접사실로 하여 배임고의가 인정될 수 있는 것이다. 그런데 부르주아 윤리에 의하여 배임고의를 인정하는 경우, 오히려 차입매수자에 배임고의가 배제될 수 있다. 기득권 집단이 생산의 요소로 여겼던 ‘노동’을 현대사회에서의 개념으로 재해석한다면, ‘차입매수’도 노동개념의 범주 안으로 들어갈 수 있기 때문이다. 다른 한편, 고의귀속을 배제하는 ‘경영판단의 요소’들이 고려될 필요가 있다. 미국의 판례법상 발전해온 경영판단원칙으로써 이 요소들이 고려될 수 있는데, 형사상원칙으로서 경영판단원칙을 구성하는 첫 번째 요건인 ‘경영판단의 합리성’은 차입매수의 목적 즉, ‘기업회생’이라는 점에서 검토되어야 한다. 차입매수에서 차입매수자의 경영판단이 기업회생이라는 목적을 이루기 위한 합리성을 가졌는지는 차입매수에 필요 되는 각 단계가 행위자의 관점에서 행위 시를 기준으로 성실히 이루어졌는지에 의하여 판단될 수 있다. 두 번째 요건은 ‘준법경영’이다. 현행법을 위반한 경영판단에 까지 특별히 배임고의를 탈락시켜 형법의 적용을 배제할 필요가 없기 때문이다. 차입매수자에게 업무상 배임죄를 귀속시키기 위해서는 차입매수자에게 자기 또는 제 3자를 위한 불법이득의사가 있어야 한다. 대법원은 신한사건 판결에서 인수자금 조달을 위하여 피인수회사의 자산을 금융기관에 담보로 제공한 행위가 ‘경영권 취득’이라는 차입매수자(또는 인수회사) 개인의 이익을 위하는 것이라는 점에서 이득의 불법성을 찾는다고 할 수 있다. 그런데 피인수회사의 경영권 취득이 차입매수자 개인의 이익임은 분명하나, 그와 같은 경영권 취득이 피인수회사를 리엔지니어링 할 수 있는 권한을 얻는 것이라는 점을 바라본다면 이득의 불법성은 희석된다고 할 수 있다. 또한 경영자가 가진 개인의 이익에 대한 이기심은 탐욕과는 구별되는 ‘계몽적 이기심’이라 할 수 있는데, 차입매수자(또는 인수회사)가 경영권 취득이라는 자신의 이익을 만들기 위하여, 자신이 가진 경영능력을 차입매수라는 가장 유리한 방식으로 사용하는 일로서, 위험에 처해 있는 피인수회사를 인수하기로 결정하고, 인수과정을 거쳐 회사인수 및 리엔지니어링을 통하여 회사를 정상화시키는 것은 당연한 것으로, 결국 차입매수자 자기의 이익은 필연적으로 회사의 이익이 되는 바 이득의 불법성은 배제된다고 할 것이다.

The Supreme Court’s ruling in Shinhan case considers the leveraged buyout, one method of Mergers and Acquisitions, criminally responsible for a breach of duty. In regards to the way the undertaking funds were financed (through borrowing), the Supreme Court determined that the acquirer did not provide any benefit in return of legal assets while the target company’s assets were held as security for the loan, and therefore the acquirer is responsible for a willful breach of duty. This decision is based on management ethics. According to bourgeois ethics, which considers land, labor, and capital the only factors of production, the legal definition of property encompasses benefit. Thus, “the absence of benefit in return of legal assets” can provide grounds for determining a willful breach of duty. Determining a willful breach of duty based on bourgeois ethics, however, may absolve the acquirer of a willful breach of duty all together. This is because, if the notion of “labor” – once considered an element of production by groups with vested interests – can be reinterpreted as perceived in modern society, the leveraged buyout can also be included in the notion of labor. On the other hand, the elements of business judgment that excludes mens rea of the breach of trust crime also need to be considered. These elements can be taken into account as the business judgment rule developed out of the United States case law. Comprising the business judgment rule as criminal law, the rationality requirement of business judgment has to be evaluated in terms of corporate rehabilitation, the objective of leveraged buyout. The rationality of the business judgment of the acquirer in the process of leveraged buyout to accomplish corporate rehabilitation can be assessed by looking into whether each procedural stage required for leveraged buyout was conducted faithfully from the perspective of the agent at the time of the action performed. Another requirement is law observance. There is no need to exempt the application of criminal law by excluding a willful breach of duty when the business judgment obviously violates the existing law in force. In determining a breach of duty, the acquirer must have the intent of unlawful gain either for himself or for the third party. The Supreme Court’s ruling in Shinhan case finds the act of holding the target company’s assets as security for the loan unlawful, because the act serves personal purpose gain of the acquirer (or the acquiring company) – namely, the acquisition of management rights. Although the acquisition of management rights to the target company undoubtedly benefits the acquirer, such acquisition of management rights also provides the rights to reengineer the target company, and the illegality of the profit gained is undermined. Moreover, the management’s self-interest for personal gains as enlightened self-interest can be distinguished from greed. In order to create personal gains in the form of acquiring management rights, the acquirer (or the acquiring company) utilizes his management capabilities by choosing the most efficient way – leveraged buyout in this case. It is all very reasonable for the acquirer to pick the target company in danger, take it over, and stabilize it through restructuring. Given the fact that the gains of the acquirer eventually and inevitably result in the profits of the company, the illegality of the gains is eliminated.

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참고문헌 (27)

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Michael Hammer / 1990 / Reengineering Work: Don’t Automate, In Harvard Business Review

Paul Milgrom / / Economics, Organization and Management

Steve Swarts / 1998 / Quick Study: How Nelson Peltz Cleared $520Million on the Sale of Triangle / The Wall Street journal 6

Welzel / 1969 / Das deutsche Strafrecht / Walter de Gruyter : 4 ~

김나경 / 2009 / 의료법강의 / 법문사

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홍가혜

소속기관 고려대학교 법학연구원

주요연구분야 사회과학 > 법학

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