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1988년 설치되어 활동한 이래 헌법재판소는 이제 명실상부한 헌법의 최종적 해석기관으로서의 위상과 신뢰를 확보한 것으로 볼 수 있다. 특히 현행 헌법에 의해 비로소 도입된 헌법소원심판제도는 국민의 권리의식과 헌법재판소에 대한 국민적 신뢰를 고양시켰을 뿐만 아니라, 이를 통하여 헌법이 현실에서 살아 움직이는 규범으로 뿌리 내리도록 하는데 적지 않은 기여를 한 것으로 평가될 수 있다.
그러나 현행 헌법소원제도는 법원의 재판이 대상에서 제외된 것이어서 공권력에 대한 기본권 구제수단으로서 헌법소원제도의 역할과 기능이 처음부터 현저하게 축소될 수밖에 없었다. 지난 20여 년 동안 재판소원의 배제에 대해 많은 논의가 있었고 그 합헌성 여부에 대해 헌법재판소의 한정위헌결정이 내려지기도 하였다. 이러한 논의과정을 통하여 그 동안 다음과 같은 점에 대해서는 어느 정도 폭넓은 공감대가 확보된 것으로 볼 수 있다.
첫째, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 “법원의 재판을 제외하고” 부분을 -원칙적으로- 위헌으로 볼 수는 없다는 점, 즉, 재판소원의 인정 여부는 기본적으로 입법정책에 달려 있다는 점이다.
둘째, 그러나 재판소원의 배제로 인하여 헌법소원의 역할이 상당부분이 축소되고 있으며, 따라서 법개정을 통하여 재판소원을 도입하는 것이 필요하다는 점이다. 재판소원의 배제는 헌법소원의 보충성과 결합하여 특히, 기본권을 침해하는 공권력 가운데 압도적 다수를 차지하는 행정작용을 헌법소원의 대상에서 제외시키고 있는 것이다.
셋째, 하지만 재판소원의 무제한적 도입이 사건의 폭주 등 여러 가지 문제를 야기할 수 있다는 점이다.
이러한 상황에서 재판소원 금지를 규정한 헌법재판소법 제68조 제1항의 합헌성 여부에 대한 논란을 되풀이하거나 재판소원 도입의 원칙적 필요성만을 강조하는 것은 그다지 의미가 크지 않다고 할 수 있다. 이제는 재판소원 도입을 위한 구체적 전제조건과 방법에 대한 검토가 필요한 시점이다. 물론 기본권보장의 강화 내지 법치주의의 실질화라는 측면에서 재판소원의 도입이 바람직하다는 점에 대해서는 이견을 내세우기 힘들다. 그러나 현실과 맞지 않는 이상적인 제도의 도입이 실패한 예들을 감안하면, 무리하게 재판소원을 전면적으로 도입하는 것도 현명한 선택은 아닐 것으로 보인다. 그런 의미에서 재판소원 도입 문제의 가장 합리적인 대안은 -적어도 현시점에서는- 대상범위를 한정하여 도입함으로써 재판소원 도입의 효과를 최대한 살릴 수 있도록 함과 동시에 재판소원의 도입에 따른 부작용을 최소화하는 것이라고 생각된다.
특히 헌법소원의 보충성 문제와 결합하여 기본권침해를 가장 많이 야기하면서도 헌법소원의 대상에서 대부분 배제되었던 행정처분에 대한 기본권보장의 강화를 위하여 행정소송에 대하여 재판소원을 인정하는 것은 매우 큰 의미를 가질 수 있을 것이다. 그러나 재판소원을 전면적으로 인정함으로써 현재의 헌법재판소가 감당하기 어려울 정도로 사건이 폭주하게 되는 문제는 헌법개정을 통하여 독일이나 스페인의 경우처럼 헌법재판소를 2개의 부로 구성한 이후에야 해결이 가능할 수 있을 것이다. 물론 행정소송에 대한 재판소원만으로도 업무량의 증가는 매우 클 것이며, 이를 위하여 헌법재판소의 조직과 기능을 활성화시키는 사전적 준비도 필요할 것이다. 그러나 헌법의 개정 없이 헌법재판소법의 개정만으로 가능한 정도의 선에서 그러한 부담을 해소하는 것이 가능할 것으로 예상된다는 점에서 재판소원의 한정적 인정이 갖는 실익을 찾을 수 있을 것이다.
하지만 이러한 모든 논의의 기초에는 무엇을 위한 제도의 변화인지에 대한 심사숙고가 전제되어야 할 것이다. 결국 재판소원의 도입 필요성 내지 인정 범위의 문제는 대법원과 헌법재판소의 갈등을 해결하기 위해서가 아니라 주권자인 국민의 기본권보장을 신장시키는 방법, 그리고 그 과정에서 국가기관들이 효율적으로 활동할 수 있는 조건을 기준점으로 삼아야 한다는 점은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다.
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