경찰관이 위험방지를 목적으로 거주인의 동의나 승낙 없이 가택 내에 출입한다면 헌법 제16조에 의하여 보호되는 주거의 자유가 제한될 수 있기 때문에 이를 위해서는 법률유보원칙에 따라 법률의 수권을 필요로 한다. 경찰관직무집행법 제7조 제1항은 경찰관에게 위험방지를 목적으로 타인의 가택 내에 출입할 수 있는 권한을 부여하고 있으므로, 동 조항은 경찰이 행하는 가택출입조치에 대한 법적 근거로서 고려될 수 있다. 그러나 경찰관직무집행법 제7조 제1항은 경찰관에게 위험방지를 목적으로 타인의 가택 내에 ‘출입’할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐 그 내부를 ‘수색’할 수 있는 권한을 부여하고 있지 않으므로, 경찰관은 거주인의 동의나 승낙 없이는 위험방지를 목적으로 타인의 가택 내에 들어가 그 내부를 체계적으로 샅샅이 뒤져 찾을 수 없다. 경찰관직무집행법 제7조 제1항에 따른 경찰관의 가택출입은 인명·신체 또는 재산에 대한 위해가 절박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위해서만 가능하다. 그것도 인명·신체 또는 재산에 대한 절박한 위해의 방지나 피해자의 구조를 위하여 ‘부득이 하다고 인정될 때’, 즉 인명·신체 또는 재산에 대한 절박한 위해의 방지나 피해자의 구조가 타인의 가택 내에 출입하지 않고서는 불가능하거나 지극히 곤란한 경우에만 허용된다. 나아가 그 출입이 인명·신체 또는 재산에 대한 절박한 위해를 방지하거나 피해자의 구조를 위하여 불가피하게 요청되는 경우에도 ‘필요한 한도 내에서’만 허용된다. 따라서 경찰관직무집행법 제7조 제1항에 따른 경찰관의 가택출입은 비례원칙에 대한 주의 하에 단지 ‘최후수단’(ultima ratio)으로서만 허용된다. 경찰관직무집행법 제7조 제4항은 경찰관이 타인의 가택 내에 출입할 때에는 그 신분을 표시하는 증표를 제시하여야 함을 규정하고 있을 뿐, 법관이 발부하는 영장을 제시하여야 함을 규정하고 있지 않다. 사실 경찰관이 거주자의 동의나 승낙을 받지 않고 가택 내에 출입하는 경우에는 주거의 자유가 제한될 수 있지만, 헌법 제16조 제2문에 따른 영장주의의 적용은 경찰관의 행위가 ‘가택수색’에 해당하는지 여부에 달려 있기 때문에 가택수색에 해당하지 않는 ‘가택출입’에는 영장주의가 적용되지 않는다. 따라서 경찰관이 생명, 신체 또는 재산에 대한 절박한 위해의 방지나 피해자의 구조를 위하여 타인의 가택 내에 출입할 때에는 법관이 발부하는 영장을 제시하지 않아도 된다. 오늘날 학설과 판례에 의하여 인정된 바에 따르면 위험방지(범죄예방 포함)의 목적에 기여하는 예방경찰작용은 범죄수사의 목적에 기여하는 진압경찰작용보다 더 광범위하게 허용된다. 사실 형사소송법도 국가에게 맡겨진 기본권 보호의무에 기여하지만, 형사소송법은 이미 자행된 범죄를 전제로 하고 있다. 즉 형사소송법은 이미 행하여진 법익침해에 대한 규명과 제재에 제1차적 목적이 있다. 이에 반하여 경찰법은 개인의 생명, 신체 또는 재산과 같은 법익을 급박한 침해로부터 보호하는 것, 따라서 계획 또는 실행되고 있는 범죄를 예방하거나 저지하는 것에 주된 목적이 있다. 이로써 경찰법은 적어도 ‘구체적 위험’의 방지가 문제되고 있는 한, 형사소송법보다 국가의 기본권 보호의무와 더 강한 관련성을 갖는다. 이러한 점은 무엇보다 “야간에도” 가택출입을 허용하고 있는 경찰관직무집행법 제7조 제1항에 잘 나타나 있다. 즉 경찰관직무집행법 제7조 제1항은 형사소송법 제125조, 제219조와 달리 ‘야간집행의 제한’을 두고 있지 않으므로, 경찰관은 생명, 신체 또는 재산에 대한 절박한 위해의 방지나 피해자의 구조를 위하여 부득이하다고 인정될 때에는 야간에도 타인의 가택 내에 출입할 수 있다. 경찰관이 위험방지를 목적으로 타인의 가택 내에 출입하는 경우에는 우선적으로 ‘경찰책임자’(행위책임자 또는 상태책임자)의 가택 내에 출입하여야 한다. 하지만 경찰책임자의 소재를 알 수 없어 생명, 신체에 대한 임박한 위험이나 장해가 경찰책임자의 가택 내에 출입하는 것을 통해서는 방지 또는 제거될 수 없는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 소위 ‘경찰긴급상황’의 엄격한 요건 하에서 예외적으로 위험 또는 장해에 대해 책임이 없는 자, 즉 비책임자의 가택 내에 출입하는 것이 허용된다. 경찰책임자에 대한 경찰조치와 비교할 때, 비책임자에 대한 경찰조치는 아주 엄격한 요건 하에서만 허용되는바, 비책임자에 대한 경찰조치의 요건은 다음과 같다: 첫째, 이미 장해가 존재하거나 중대한 위험이 임박할 것, 둘째, 위험방지 또는 장해제거가 경찰책임자에 대한 조치를 통해서는 불가능하거나 설령 가능하더라도 어떠한 성과도 기대할 수 없을 것, 셋째, 경찰이 자신의 고유한 인적 또는 물적 수단을 통해서나 타인에 대한 위임을 통해서 위험 또는 장해를 적시에 방지 또는 제거할 수 없을 것, 넷째, 경찰이 비책임자를 중대한 위험에 처하게 하거나 보다 고차원적인 의무를 침해함이 없이 조치를 취할 수 있을 것.

Dieser Beitrag beschäftigt sich mit dem Betreten von Wohnungen zum Zwecke der Gefahrenabwehr und dem polizeilichen Notstand. Das Betreten von Wohnungen zum Zwecke der Gefahrenabwehr ist in § 7 I des Koreanischen Polizeigesetzes (KPolG) geregelt. Hierbei ist unter Betreten das Eintreten, Verweilen und Besichtigen der Wohnung zu verstehen. Im KPolG fehlt es aber an einer Spezialbefugnis für die Durchsuchung von Wohnungen zum Zwecke der Gefahrenabwehr. Die Durchsuchung meint die ziel- und zweckgerichtete Suche nach Personen und Sachen in der Wohnung. Für beide gelten wegen der verfassungsrechtlichen Vorgaben in Art. 16 S. 2 der Koreanischen Verfassung (KV) unterschiedliche Anforderungen. Die Durchsuchung ist in Konsequenz des Art. 16 S. 2 KV grundsätzlich nur auf Grund richterlicher Anordnung zulässig. Nach § 7 I KPolG kann die Polizei eine Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers betreten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das zur Abwehr einer dringenden Gefahr für Leib, Leben oder Sachen von bedeutendem Wert erforderlich. Auch während der Nachtzeit ist das Betreten einer Wohnung in den Fällen des § 7 I KPolG zulässig. Die Polizei darf nämlich eine Wohnung zur Abwehr dringender Gefahren jederzeit betreten. In § 7 II KPolG ist hingegen geregelt, dass Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie andere Räume, die der Öffentlichkeit zugänlich sind, zum Zwecke der Gefahrenabwehr während der Arbeits- oder Geschäftszeit betreten werden dürfen. Einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung kann die Polizei an sich auf zwei Wegen begegnen, nämlich durch den Einsatz eigener Mittel oder durch die Inanspruchnahme eines Störers. Es gibt allerdings Situationen, in denen es aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. So kann ein Störer nicht oder nicht rechtzeitig feststellbar oder zur Gefahrenabwehr nicht in der Lage sein. Der Poliei kann die zur Gefahrenabwehr notwendigen Mittel fehlen. Jedoch kann einem an der Gefahrensituation unbeteiligten Dritten die Abwehr der Gefahr ohne weiteres möglich sein. Bei einer slochen Sachlage spricht man von “polizeilichem Notstand”. Im Vergleich zu der Inanspruchnahme von Störern ist die Inanspruchnahme des Nichtstörers an strengere Voraussetzungen gebunden und auch hinsichtlich ihrer sachlichen Reichweite eingeschränkt. Maßnahmen gegen Nichtstörer ist nur dann zu rechtfertigen, wenn (1) eine Störung oder eine gegenwärtige erhebliche Gefahr abzuwehren ist, (2) Maßnahmen gegenüber dem Störer nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen, (3) die Polizei die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig selbst oder durch Beauftragte abwehren kann und (4) die Personen ohne erhebliche eigenen Gefährdung und ohne Verletzung höherwertiger Pflichten in Anspruch genommen werden können.