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일반적으로 담보를 말할 때는 물적 담보와 인적 담보를 포함하는 것으로 이해한다. 물적 담보, 특히 저당권은 다시 보통의 저당권과 근저당권으로 세분할 수 있다. 그리고 인적 담보의 경우도 마찬가지여서 보통의 보증과 근보증으로 구분된다.
그리고 물적 담보 또는 인적 담보에 있어서 담보되어지는 채권의 존재구조, 즉 피담보채권의 존재양식은 다시 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 하나는 담보거래 시에 원본과 이자가 확정되어 있는 경우이고, 다른 하나는 담보의 결산기까지는 원본과 이자 등이 확정되지 않는 경우이다. 보통의 담보에서는 피담보채권의 존재구조가 전자의 양태를 띠지만, 근담보의 경우에서는 후자의 양태를 지닌다.
그러므로 보통의 담보는 특정채권을 담보는 것이요, 근담보는 불특정채권을 담보하는 것으로 이해할 수 있다. 문제는 특정채권의 담보를 위하여 근저당권을 설정할 수 있는가이다. 우리나라 은행의 여신거래를 살펴보면 특정채권의 경우에도 근저당권을 설정하는 경우가 다반사이다. 법리적으로 보면 이것은 잘못된 관행이다. 특정채권이라면 마땅히 보통의 저당권을 설정해야 한다. 일본의 경우, 특정채권의 담보를 목적으로 근저당권을 설정한 사례를 놓고 일본재판소가 근저당설정등기의 효력을 부정하였다.
본 논문은 특정채권의 담보를 위해서는 근저당권을 설정할 수 없다고 판시한 일본재판례를 중심으로 근저당권의 피담보채권의 존재구조를 명확히 하는데 연구목적이 있다.
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