우리 민법은 공유나 합유와 달리 총유의 보존행위에 관한 언급 없이 관리·처분과 사용·수익에 관하여만 규정하고 있다. 일반적 보존행위의 개념은 이용행위, 개량행위와 함께 관리행위의 일부로 본다. 그러나 이용행위와 사용행위의 개념이 명백하게 구분된다고보기 어려운 것처럼 보존행위가 반드시 위 법 조문상의 관리행위라고 단정해서는 안 된다. 우리 민법은 공동소유 목적물에 대한 관리·처분·변경·보존을 각각 규정한 것으로보아 별개의 개념으로 사용하고 있는 것으로 보인다. 즉 관리·처분(변경 포함)행위와 같이 현상이 변경되어 다른 구성원의 권리를 침탈하거나 구성원에게 손해를 입게 할 염려있는 경우를 제외하고 오히려 이를 수호하여 주는 행위는 보존행위로서 위 민법상의 관리·처분·변경행위의 개념과 다른 별개의 개념으로 보아야 한다.
대법원 2004다60072, 60089 전원합의체 판결에서 “민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적,사실적 처분행의를 의미하는 것”이라고 판시함으로써 관리행위와 보존행위를 구별하고있다. 따라서 총유물의 관리행위는 총유물의 성질을 변경하지 않는 범위 내에서 이용, 개량하여 그 사용가치를 증가시키는 것이며, 보존행위는 총유물의 훼손·멸실을 방지하여현상을 유지하는 것이다.
위와 같은 판례로부터 추론하여 보자면 위 다수의견에서 말하는 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’란 종래의 판례에서 다루어진 매매, 교환을 비롯하여 임대차, 이자부소비대차 등과 같이 권리취득과 의무부담이 대가적으로 교차하는 유상계약을 제외한 편무적 채무부담행위로서 채무보증, 채무인수, 기존 채무의 담보나 보증을 목적으로 한 어음·수표의 발행 및 배서 등을 지칭하는 것이 아닌가 생각된다. 따라서 채무부담행위는 총유물 자체의 관리·처분이 따르는 채무부담행위와 그렇지않은 채무부담행위로 구별하고, 전자에 대하여만 사원총회의 결의를 받도록 하는 입장은 민법 제276조 제1항의 해석상 타당한 것으로 생각된다.
또한 민법상의 총유 관련 규정에 그 보존행위를 각자가 할 수 있다.는 규정이 없다는이유로 당연히 그러한 규정이 있는 공유 및 합유와 다르게 보아 그 구성원에게 당사자적격이 없다는 판례의 논리는 민사법의 구체적 타당성(타당한 해결)의 원칙을 무시한 것이아닌가라는 의문이 든다. 대법원 93다54736 판결과 대법원 2004다44971 판결에서 말하는보존행위란 그 행사 결과가 객관적으로 정당하다고 평가되는 다른 공유자의 이익 내지이해관계와 충돌되지 않을 때에만 성립하는 것이라 하겠다. 따라서 대법원 2004다44971판결의 판시 내용과는 달리 사원총회의 결의에 관계없이 다른 총유자의 이익 내지 이해관계와 충돌되기 때문에 총유물의 보존을 위한 제소를 할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 그리하여 총유물의 보존행위란 그 행사의 결과가 비법인사단을 구성하는 사원들의 정당한 이익을 해하지 않는 경우에는 총유물의 귀속자인 비법인사단의 사원총회의 결의를 거칠 필요없이 막바로 그 실현을 위한 제소를 할 수 있다는 이론구성이가능하다고 본다.
총유재산에 대한 보존행위 조차도 고유필요적 공동소송을 고집하게 되면 민사소송의목적달성은 물론 그 이상실현에 멀어져가므로 이를 유사필요적 공동소송이 가능하도록하거나, 고유필요적 공동소송 해당 여부를 명확히 하고 고유필요적 공동소송에서 공동원고로 되어야 할 자가 소송을 거부하면 강제로 그 참여를 명할 수 있는 제도를 마련할 필요가 있으며, 입법론으로는 제276조 제1항 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에의한다.”를 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다. 다만 보존은 각자가 할수 있다.”로 개정할 필요성이 있다고 생각된다.
With the enactment of the Korean Civil Law, co-ownership, partnership-ownership and collective ownership were defined in the form of joint ownership, and there are still many problems in case ruling in its application. There are also many criiticisms on collective ownership provisions.
Regulations of legal issues surrounding Incorporated Body of Non-Juristic Person have performed in two ways; applying collective ownership provisions to deal with right of property and inferring entity with legal personality provisions definitely contradictory each other, originally have significant problems because they have different purposes of the enactment. Especially, provisions related to collective ownership are too short to solve the legal problems about Incorporated Body of Non-Juristic Person due to its simple and abstract concept.
This paper tries to suggest the way to solve these problems by examining theories and relevant precedents about Incorporated Body of Non-Juristic Person cases. In this paper I have made clear the concept of Incorporated Body of Non-Juristic Person,meaning of collective ownership provisions and analogical application of entity with legal personality provisions to Incorporated Body of Non-Juristic Person.
Though the families of the same clan as Incorporated Body of Non-Juristic Person has not legal capacity, he may have real eatate registered in his own name according to Regislation of Leal Estate Act. But most same clan have registered his real estate in the name of another person (so called 'title trust') in the case of the same clan. Pescendents of common ancestors become the members of the same clan by all mens without any separate joining procedures, so difficulty of grasping who the members of the same clan are and where they live in convening the general meeting of the same clan for their decision making makes hard to notify the call of the general meeting. It is also troubling to understand the scale and existence of the overall members of the same clan in fixing quorum of confernce and resolution to decide proceedings and so on.
And then, it examines a guaranty of payment by a representative of Incorporated Body of Non-Juristic Person for understanding the external relationship of this Non-Juristic Person. In connection with this problem, the Supreme Court of Korea 2007.4.19. sentence, 2004da60072, 60089 Decision narrowly interpreted the article 276(1),which requires of the general meeting resolution for act of management, disposition of object of collective ownership for protecting members who deal with Incorporated Body of Non-Juristic Person and safety of transaction. This ruling is also criticized that interpreting a guaranty of payment does not fit with collective ownership for promoting the safety of transaction is too much formal and the safety of transaction should be protected by restrictive interpretation of collective ownership through analogical application of entity with legal personality provisions. However, this critical opinion can not be accepted because this criticism is too far from the history and purpose of the article 276(1). This provision does not simply intend to restrict the power of representative. Rather, protection of a third party who transacts with Incorporated Body of Non-Juristic Person can be achieved by the literal and direct interpretation of the article 276(1) as in the Court decision.
I don't agree to the majority opinion of the Supreme Cout 2005.9.15. sentence,2004da44971 Decision that act of preservation may not be done without quorum for resolution, I think that object of collective ownership may be preserved by each one having collective ownership.
Currenty in Korea, Civil Act reforms are under way, and there are plans to make overall canges for the legal prwisions on Incorporated Body of Non-Juristic Person. I hope that Korean Civil Act regulations reforms for collective ownership will be made.
From aspect of legislation, I think that we need to make provisions in Article 276① as follows: to add the provisio that object of collective ownership may be preserved by each one having collective ownership. And if there is a third person where right, and interests are infringed by the outcome of a litigation, the court, upon a request of party or the third person or ex officio, may by decision let the third person intervene in the litigation like a necessary co-litigation.
