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저널정보
한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제29권 제1호
발행연도
2012.1
수록면
1 - 23 (23page)

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우리 법에서는 손해의 개념과 관련하여 소위 ‘차액설’의 입장에서의 설명이 일반적이며, 이러한 해석론은 손해배상제도의 목적을 염두에 둔 이해의 태도로 평가될 수도 있다. 따라서 차액설에 의할 경우에는 개별적인 손해의 성질에 대한 평가 내지 판단작업은 그다지 의미가 크지 않을 수 있다. 그런데 소위 ‘구체적 손해설’의 입장에서도 개별적인 손해의 성질에 대한 검토를 토대로 한 손해개념의 분석필요성이 그다지 강조하는 것으로 보이지는 않는다. 이러한 사정으로 인하여 우리나라에서는, 손해의 개념에 관하여 어느 입장에 기초하든, 무엇이 배상되는 손해인가라는 질문에 대한 답변의 근거가 명확하지 않다고 할 수 있다. 그리고 이로 인하여 어떻게 보면 가장 일관되게 해석되어야 할 기본개념이 필자에 따라 다르게 설명되고 있는 실정이라고 평가된다. 따라서 손해배상책임의 성립요건 중 가장 기본적인 요건의 하나인 손해의 개념에 대한 보다 명확한 설명을 위한 기준의 모색이 필요한 시점이라고 할 것이며, 이를 위하여 외국법에서의 해석론에 대한 참조 또한 유의미한 작업이라고 할 수 있다. 한편, 프랑스법에서도 우리 법에서와 마찬가지로 손해의 개념에 대한 특별한 규정을 두고 있지는 않다. 그러나 통상적으로 ‘손해’(dommage)라는 용례는 재산(bien) 또는 신체의 완전성(intégrité physique d'une personne)에 대한 각종의 침해(lésion)로서 법적인 가치가 인정되지 않는 ‘단순한 사실’(simple fait)에 불과한 것으로 설명된다. 따라서 단순한 사실에 불과한 피해 또는 손해는 책임법상 그 의미가 크지 않을 수 있으며, 이러한 이유로 인하여 프랑스법상 손해의 개념과 관련한 논의는 손해의 성질과 유형을 중심으로 전개되고 있다. 즉, 손해배상책임이 인정될 수 있는 손해로 고려되기 위해서는 손해가 일정한 특질을 나타내어야 한다는 것이다. 그리고 손해가 갖추어야 할 여러 성질요소 중에서도 특히 확실성의 요건을 갖추어야 한다. 그러나 손해가 확실하다는 의미는, 손해가 언제나 현존하는 것이어야 함을 의미하는 것은 아니며, 장래에 확정적으로 발생할 가능성이 있으면 확실한 손해로 간주되고 있다. 아울러, 기회의 상실 또한 확실한 손해로 고려되고 있다. 즉, 프랑스 판례상으로도, 비록 기회가 현실화되는 것이 결코 확실한 일은 아닐지라도, 어떤 유리한 사실이 발생할 개연성이 상실되었음이 확인되는 경우에는 기회의 상실로서, 직접적이고 확실한 손해에 해당한다고 한다. 그러나 프랑스법에서는 기회의 상실 그 자체를 독자적인 손해의 유형으로서 인정한다는 점에서, 우리 법에서의 얻을 수 있었던 이익의 상실과는 다른 개념으로 다루고 있다는 점에 주의할 필요가 있다. 결국, 프랑스민법에서의 손해개념은, 가해행위로 인하여 발생한 여러 피해사실 중에서, 민사책임을 성립시킬 수 있는 것으로서 일정한 성상을 지니는 것만을 가리키는 것으로 이해할 수 있다. 다른 한편, 프랑스법에서도 우리 법에서와 마찬가지로 손해의 존재에 대해서는 피해자가 입증하여야 함이 원칙이다. 그러나 프랑스법에서는 손해의 유형에 따라서는 그 입증여부를 묻지 않고 손해의 존재가 추정되기도 하고, 또 다른 경우에는 손해의 확실성을 넘어 손해가 일정한 정도의 중대성을 갖출 것을 요구하기도 한다. 뿐만 아니라, 손해를 객관적 입장에서 평가되어야 할 사항으로 다루기도 한다. 따라서 이러한 입장들에 기초할 경우, 피해자에게 현실적으로 발생한 손해만을 반드시 손해로 볼 필요도 없게 되며, 손해의 인정여부는 객관적 사실에 대한 일종의 가치평가에 해당하게 된다.

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