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ICJ는 주주에게 기업을 대신하여 제소할 수 있는 권리를 인정하지 않았고, 기업의피해로 인해 야기된 주주의 간접피해에 대한 제소권도 그것은 권리의 문제가 아니라 이해관계에 불과하다는 이유로 부인하였다. 이러한 취지는 제소권의 중복을 회피하고자 한 것도 있었지만 기업의 제소권으로 하여금 주주의 권리을 보호하도록 하는 국내법 체계의 영향이 컸다.
그러나 이러한 법적 상황은 오늘날의 국제경제상황엔 전혀 맞지 않게 되었고, 이러한 법적 흠결을 시정하기 위해 많은 국가들은 ICJ의 일반법에 대한 특별법 체계로서 투자보장협정을 체결하였다.
투자보장협정은 그 보장대상인 투자를 정의함에 있어 주식의 취득도 투자의 일종으로 간주하도록 광범한 정의를 채택하였으며, 이와 동시에 해당 투자분쟁에 대해서는 국제중재에 제소할 수 있도록 함으로써, 결과적으로 주주의 국제중제에 대한 제소권이 인정되는 것으로 해석되게 되었다.
그러나 이는 명시적으로 주주의 제소권을 인정하기보다는 해석이라는 간접적인 방법으로 인정하는 것이어서 주주의 제소권을 둘러싼 세부적인 문제에 관해서는 여전히 논란의 여지가 남게되었다. 그 중 중요한 논란의 대상은 주주의 제소권을 인정한다면 기업을 대신한 제소권도 인정되는 것인지의 문제와 주주의 직접적인 피해에 대해서는 그의 제소권이 인정될 수 있다 할지라도 기업의 피해로 인해 야기되는 주식하락과 같은 주주의 간접피해에 대해서도 제소권이 인정될 수 있을 것인지, 그리고 다른 기업의 매개를 통해 간접적으로 주식을 취득한 간접주주에 대해서도 제소권이 마찬가지로 인정되어야 하는지 등의 문제이다.
첫째, 기업을 대신하여 제소할 수 있는 권리는 명문의 규정이 없는 한 인정되기 어려울 것 같다. 왜냐하면 기업과 주주는 법상 별개의 인격이고, 또한 ICSID의 관할상주주의 제소권은 배제되어 있는 상황이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 투자보장협정등에서 기업을 대신하여 제소할 수 있는 권리를 주주에게 명시적으로 인정하고 있는 경우까지 부인될 것 같진 않다. ICSID의 경우도 주주의 제소권을 능동적으로 인정하고 있진 않다는 것이지, 당사자간 합의로 이를 인정하는 경우까지 이를 부인하고자 하는 의도는 아닌 것으로 보이기 때문이다.
둘째, 주주의 간접피해에 대한 제소권은 인정될 것으로 보인다. 간접피해에 대한 주주의 제소권을 부인하는 주요 논거는 국내법 체계상의 주주와 기업과의 관계에 기인한다. 그러나 조약이 주주의 제소권을 인정할 의도를 갖고 있고, 또한 이러한 간접피해에 대한 제소권을 부인하는 별도의 규정을 두지 않은 상황에서, 국내법 체계가 조약의 효력범위를 제한하는 근거가 되긴 어려울 것으로 보이기 때문이다.
셋째, 국제투자협정의 규정이 포괄적으로 주주의 제소권을 인정하는 취지라면, 주주가 지배주주이든 소수주주이든 구별없이 제소권이 인정되어야 할 것이고, 이러한 논지라면 중개기업을 통해 간접적으로 주식을 취득한 자라하여 별도의 규정이 없는 한 배제되어야 할 이유는 없어 보인다. 문제는 수없이 많을 수 있는 소수주주인 간접주주에 게까지 한결같이 제소권을 인정하게될 때엔 끊임없는 제소의 연결고리의 형성으로 인해 오히려 법적 안정성을 침해하게 될 수 있으므로, 이 경우엔 ‘상당인과관계’의 존재라든가 ‘중개기업과 그 주주간에 선택적으로 행사’하도록 하는 등의 추가 요건을 조약에서 부과함으로써 제소의 지속성을 제한할 필요가 있어보인다.
끝으로, 시대의 요청으로 주주의 제소권이 인정되었다 할지라도, 이로 인한 부작용역시 없진 않다. 그 중 중요한 것이 다중제소의 문제와 이중배상의 가능성이다. 이는 별도의 규정이 없는 한, 종국적으로는 해당 법정에 의해 그 폐해가 완화되길 기대하는 수밖에 없는 실정이다. 그러나 현재까지 어떠한 법정도 명확한 구체적 기준 및 방법을 제시한 적은 없어서, 이를 위한 방안을 강구하여 조약에 규정하는 방법도 고려될 수 있을 것이다.
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