소유권을 매개로 한 담보제도 : 대륙법제에 대한 일견 :대륙법제에 대한 일견

Mauro Bussani; Michel Grimaldi; 박수곤

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자료유형: 학술저널

저자정보: Mauro Bussani (이태리 트리에스테 대학) Michel Grimaldi (프랑스 파리 제2대학) 박수곤 (경희대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제142호

발행연도: 2014.6

수록면: 215 - 246 (32page)

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본고에서는 담보법의 현대화의 요구에 프랑스 개정법이 대응한 방식, 즉 소유권을 매개로 한 담보제도를 통한 법적 도구의 단순화와 효율성 확보에 대해 살펴보았다. 그리고 그 특징은 다음과 같은 세 가지의 측면으로 나누어 설명할 수 있다.
우선, 그 내용의 측면에서, 담보신탁이라는 제도적 개혁을 통하여 효율성과 안전성을 추구한다는 점에서 독창성이 인정된다. 프랑스에서의 신탁은 특히 독일법에서의 양도담보(alienation fiduciaire) 같은 제도와 유사성이 인정되며, 어떤 점에서는 영미법에 기원을 두고 있는 트러스트(trust)나 유동담보(floating charge)와 유사성이 인정된다. 그러나 프랑스법에서의 신탁재산은 독일에서의 양도담보와는 달리, 어떤 사람이 수탁자에게 이전한 재산은 신탁의 목적을 위하여 ‘충당된’(affecte) 자산을 형성한다. 그리고 트러스트와는 달리 프랑스에서의 신탁은 명시적이고 서면에 의한 합의를 전제로 하는 반면, 트러스트는 묵시적이고 서면에 의하지 않거나 일방적일수도 있다는 것이다. 즉, 프랑스법에서는 신탁자(설정자)가 수탁자와의 법률행위 및 수익자의 승낙 없이는 신탁을 설정할 수 없다. 환언하면, 영미법에서의 수탁자(trustee)나 수익자(beneficiary)와는 달리, 프랑스법에서는 자신이 알지 못하는 사이에 수탁자나 수익자가 되지 않는다.
다음으로, 프랑스개정법은 다양한 물적담보제도에 적용될 수 있는 원칙을 단순화하고 규정 상호간의 일관성 및 형평성을 유지하고자 하였다. 그 주된 목적은 경제를 강화하기 위하여 금융을 보다 용이하게 하는 효율적이고, 유연하며 예견 가능한 담보법을 고안하는 것이었다. 그리고 이를 위하여 개정법에서는 채권자와 채무자 사이의 이해관계 뿐만 아니라 제3자의 보호법익과의 균형 또한 유지하고자 하였다. 예컨대, 유담보계약의 영역에 있어서, 채무자의 주된 주거지라든가(프랑스민법 제2459조) 관련 법령에서 채무자와 제3자를 보호하는 경우들은(프랑스민법 제2348조, 제2366조 및 제2459조) 이를 유담보의 적용영역에서 배제하여야 할 것이다. 즉, i) 합의나 판결에 의해 지정된 감정인에 의한 재산가액의 평가가 수반되어야 하며, ii) 재산가액이 피담보채무액을 초과하는 경우, 그 차액은 채무자에게 반환되거나 다른 채권자에게 지급되어야 한다. 한편, 현대적이고 효율적인 담보제도는 은행의 이익에 전적으로 기여한다는 오해가 있을 수 있다. 신뢰할 수 있고 효율적인 담보제도는 대주의 이익뿐만 아니라 우선적으로 외부로부터의 금융을 필요로 하는 차주나 다수의 중소기업 및 가계의 이익에 기여한다. 그리고 최근의 금융위기에 따른 대출의 품귀현상은 주로 대주의 이익에 경도된 금융제도의 유해한 결과를 대변하는 것이라고 할 수 있다.
마지막으로 프랑스개정법에서 주목할 점은 민법전으로의 영예의 회귀이다. 즉, 담보제도와 관련한 법원칙들이 다수의 법령들에 산재해 있는 것이 사실이다. 따라서 민법전이 체계적인 측면에서 그 내용이 없게 되는 위험이 있다. 이러한 측면에서, 개정법은 관련 원칙들이 분산되는 것을 막고, 민법과 상법의 괴리에 대해 다리를 놓으며, 가능한 범위 내에서 담보제도에 관한 원칙을 민법전 내에 편입하고자 하였다는 점에서 의의가 있다.

Nous avons vise, dans cette etude, a illustrer la maniere dont la reforme francaise a su relever les defis de la modernisation, a savoir la simplicite et l’efficacite des instruments juridiques a travers lesquelles se denouent les suretes-proprietes. En guise de conclusion, la reforme francaise des suretes reelles merite trois remarques.
Du point de vue de ses contenus, il faut surtout souligner la contribution originale en termes d’efficacite et de securite apportee par la reforme au regime de la fiducie-surete. La fiducie francaise s"apparente a certaines institutions d"autres systemes juridiques, notamment l"alienation fiduciaire a titre de garantie du droit allemand et, dans une certaine mesure, le trust des pays dont le droit est d"origine anglaise. A la difference de l’alienation en garantie allemande, toutefois, les biens transferes par une personne a un fiduciaire forment un patrimoine ≪affecte≫ aux objectifs de la fiducie. Ce patrimoine fiduciaire ne se confond pas avec le patrimoine personnel du fiduciaire. A la difference du trust, la fiducie francaise est necessairement expresse, ecrite et consensuelle, tandis que le trust peut etre implicite, non ecrit ou unilateral. Un constituant ne peut pas creer une fiducie francaise sans un acte passe avec le fiduciaire et sans l"acceptation du beneficiaire (voir art. 2018-5° et art. 2028 C. civ.). A la difference du trustee ou du beneficiary d’un trust de droit anglais, on ne peut devenir fiduciaire ou beneficiaire d"une fiducie francaise a son insu.
La deuxieme remarque concerne le fait que la reforme francaise a su simplifier et rendre plus coherentes, mais aussi equilibrees les regles applicables aux differentes suretes reelles. L’objectif general etait de parvenir a un droit des suretes efficace, flexible et previsible, afin de favoriser l"octroi de credit pour renforcer l’economie. Et a cette fin la reforme a adopte un juste equilibre entre les l’interets du creancier et du debiteur, mais aussi les interets legitimes des tiers. En se bornant, par exemple, a la matiere de pacte commissoire, on peut songer a l’exclusion de la residence principale du debiteur du champ d’application du pacte (art. 2459, C. civil), ou a la protection des debiteurs et des tiers assuree par les regles (articles 2348, 2366 et 2459, C. civil) qui etablissent : i) une estimation de la valeur du bien effectuee par un expert designe dans la convention ou par le tribunal (toute clause contraire est reputee non ecrite); ii) que lorsque la valeur du bien excede le montant de la dette garantie, la somme egale a la difference est versee au debiteur ou est consignee aux autres creanciers garanties.
C’est en effet une erreur de penser qu’un systeme de suretes moderne et efficace sert exclusivement les interets des banques. Un systeme de suretes fiable et efficace ne sert pas seulement les interets des preteurs, il sert en premier lieu les interets des emprunteurs, des nombreuses petites et moyennes entreprises ainsi que des menages qui ont la necessite de recourir a un financement externe. Ne serait-ce que pour cela, la rarete des credits a la suite de la recente crise financiere demontre les consequences nefastes d’un systeme de credit axe principalement sur les interets des preteurs.
Le dernier point digne d’attention de la reforme francaise est la remise a l"honneur du Code civil. En effet, force est de constater que les regles legales concernant les suretes sont souvent eparpillees dans plusieurs textes de loi. Les Codes civils (et commerciaux) risquent d’etre systematiquement vides de leur substance. La reforme a su enrayer la dispersion croissante des regles, jeter un pont sur le fosse entre droit civil et droit commercial et integrer autant que possible les regles relatives aux suretes dans le Code civil.

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Mauro Bussani

소속기관 이태리 트리에스테 대학

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 1 이용수 299

미쉘 그리말디

소속기관 빵떼옹-아싸스대학교(빠리제2대학교)

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 2 이용수 586

박수곤

소속기관 경희대학교

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 14 이용수 3,497

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