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통설은 발기인을 형식적으로 파악하여 정관에 기명날인 또는 서명한 자를 발기인으로 보고 있다. 이에 따르면 실제로 설립사무에 종사하였더라도 정관에 발기인으로 기명날인 또는 서명을 하지 않은 자는 발기인이 아니므로 발기인으로서 책임을 지지않고, 반대로 실제 설립사무에 종사하지 아니하였더라도 정관에 발기인으로 기명날인 또는 서명을 한 자는 발기인으로서 책임을 진다. 이러한 형식적 의미의 발기인 개념은 회사의 설립등기시 등기관에게 형식적 심사권만 부여된 것과 관련성이 있다.
통설은 발기인이 2인 이상인 경우 정관작성 이전에 회사설립을 목적으로 하는 조합계약이 존재하는 경우 발기인조합이 성립된다고 한다. 그러나 이러한 발기인조합은 민법채권편상 조합으로 보기 어렵다.
판례는 설립중의 회사는 비법인 사단인데 발기인이 1주 이상의 주식을 인수함으로써 성립하고, 발기인은 설립중의 회사의 기관으로 개업준비행위도 할 수 있다고 한다. 그러나 정관의 작성으로 설립중의 회사가 성립한다고 보는 것이 정관 작성 이후 발기인이 상법에 근거하여 행한 설립행위의 법률효과를 설립후의 회사에 자동적으로 승계시킬 수 있고, 개업준비행위는 경영판단이 필요하므로 발기인이 아닌 설립중의 회사의 대표이사가 행사할 수 있도록 상법 규정을 신설할 필요가 있다.
통설은 발기인이 2인 이상인 경우 정관작성 이전에 회사설립을 목적으로 하는 조합계약이 존재하는 경우 발기인조합이 성립된다고 한다. 그러나 이러한 발기인조합은 민법채권편상 조합으로 보기 어렵다.
판례는 설립중의 회사는 비법인 사단인데 발기인이 1주 이상의 주식을 인수함으로써 성립하고, 발기인은 설립중의 회사의 기관으로 개업준비행위도 할 수 있다고 한다. 그러나 정관의 작성으로 설립중의 회사가 성립한다고 보는 것이 정관 작성 이후 발기인이 상법에 근거하여 행한 설립행위의 법률효과를 설립후의 회사에 자동적으로 승계시킬 수 있고, 개업준비행위는 경영판단이 필요하므로 발기인이 아닌 설립중의 회사의 대표이사가 행사할 수 있도록 상법 규정을 신설할 필요가 있다.
목차
국문초록
Ⅰ. 개설
Ⅱ. 발기인의 개념
Ⅲ. 발기인조합의 개념
Ⅳ. 설립중의 회사의 개념
Ⅴ. 결어
참고문헌
ABSTRACT
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