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행정관계 법령에는 ‘협의’라는 표현이 다수 존재하지만, 그에 관한 통일적인 정의나 해석은 아직 확립되어 있지 아니하다. 이에 따라 그 법적 성질 및 효과에 대해 많은 논란이 일고 있는 실정이다. 따라서, 현행과 같이 협의라고 막연히 규정하여 그 법적 성격을 불분명하게 처리하기 보다는 관계 행정기관의 자문 또는 의견을 구하는 경우, 합의 또는 동의를 구하는 경우를 구분하여 규정하여 그 법적 성격 또는 의미를 가능한 한 명확히 함으로써 필수적 절차 또는 구속성 여부, 위반시 효력 등에 대하여 논란을 최소화할 수 있을 것이다.
행정법상 협의 중에서 중점으로 고찰한 군사기지 및 군사시설보호법상의 이른바 ‘군보협의’에 있어서 그 성격이 동의에 해당한다. 이러한 동의에 하자가 있는 경우, 즉 군보협의 신청인의 불법행위가 개입한 경우 국가의 원고적격 인정여부에 있어 ‘국가안전보장’이라는 법익이 ‘법률상 이익’에 해당하는지 여부가 관건인데 판례가 인정하는 바와 같이 군사시설보호법상 동의권 등에 의하여 보호되는 법익은 구체적이고도 직접적인 법익이라는 할 수 있으므로 원고적격을 인정함이 타당하다.
하자있는 군보협의를 기초로 한 건축허가와 관련하여 판례는 외관성립에 중대명백한 하자가 있다고 보기 어려워 취소사유로 인정하고 있다. 비록 행정처분 과정에 하자가 있거나 심지어 행정청 내부의 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 외관상 행정처분이 존재하는 한 오히려 국가가 이를 수인하여야 한다는 것이다. 그러나, 이른바 군보협의에 있어서의 하자는 통상의 행정행위에 있어서의 하자와 다른 측면이 존재한다. 즉 이러한 하자를 다투는 자가 허가 등 수익적 행정행위의 상대방이 아니라 관할 부대장(국가)이라는 점, 사인(私人)은 군보협의의 내용 및 하자를 알 수 없는 경우가 대부분일 것이라는 점, 통상의 행정행위를 다투는 경우와 달리 행정법관계의 법적 안정성과 국민의 권리구제라는 법익은 서로 상충관계에 있지 아니한다는 것 등이다. 따라서 ‘중대ㆍ명백설’의 근본에 존재하는 권리보호의 요청, 법적 안정성 및 국가안전보장 등 제반이익의 조정 문제로서 군사시설보호법에서 협의제도를 마련한 취지, 관계규정 등을 고려할 때 군보협의에 있어서의 하자는 당해 행정행위의 무효사유에 해당한다 할 것이므로 판례의 태도는 부당하다.
우리의 행정행위하자론은 학설과 도그마틱에 맡겨져 있으나, 독일의 행정절차법 제44조에 있어서와 같이 명문화할 필요가 있으며 여기에 협의의 성격을 구분하여 규정한다면 더 정비된 행정행위하자론 및 행정법상 협의제도가 정립될 것이다.
행정법상 협의 중에서 중점으로 고찰한 군사기지 및 군사시설보호법상의 이른바 ‘군보협의’에 있어서 그 성격이 동의에 해당한다. 이러한 동의에 하자가 있는 경우, 즉 군보협의 신청인의 불법행위가 개입한 경우 국가의 원고적격 인정여부에 있어 ‘국가안전보장’이라는 법익이 ‘법률상 이익’에 해당하는지 여부가 관건인데 판례가 인정하는 바와 같이 군사시설보호법상 동의권 등에 의하여 보호되는 법익은 구체적이고도 직접적인 법익이라는 할 수 있으므로 원고적격을 인정함이 타당하다.
하자있는 군보협의를 기초로 한 건축허가와 관련하여 판례는 외관성립에 중대명백한 하자가 있다고 보기 어려워 취소사유로 인정하고 있다. 비록 행정처분 과정에 하자가 있거나 심지어 행정청 내부의 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 외관상 행정처분이 존재하는 한 오히려 국가가 이를 수인하여야 한다는 것이다. 그러나, 이른바 군보협의에 있어서의 하자는 통상의 행정행위에 있어서의 하자와 다른 측면이 존재한다. 즉 이러한 하자를 다투는 자가 허가 등 수익적 행정행위의 상대방이 아니라 관할 부대장(국가)이라는 점, 사인(私人)은 군보협의의 내용 및 하자를 알 수 없는 경우가 대부분일 것이라는 점, 통상의 행정행위를 다투는 경우와 달리 행정법관계의 법적 안정성과 국민의 권리구제라는 법익은 서로 상충관계에 있지 아니한다는 것 등이다. 따라서 ‘중대ㆍ명백설’의 근본에 존재하는 권리보호의 요청, 법적 안정성 및 국가안전보장 등 제반이익의 조정 문제로서 군사시설보호법에서 협의제도를 마련한 취지, 관계규정 등을 고려할 때 군보협의에 있어서의 하자는 당해 행정행위의 무효사유에 해당한다 할 것이므로 판례의 태도는 부당하다.
우리의 행정행위하자론은 학설과 도그마틱에 맡겨져 있으나, 독일의 행정절차법 제44조에 있어서와 같이 명문화할 필요가 있으며 여기에 협의의 성격을 구분하여 규정한다면 더 정비된 행정행위하자론 및 행정법상 협의제도가 정립될 것이다.
목차
〈국문초록〉
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 행정법상 협의제도의 개관
Ⅲ.「군사기지 및 군사시설보호법」상 협의에 관한 몇 가지 쟁점
Ⅳ. 맺으며
참고문헌
〈Abstract〉
참고문헌 (3)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (3)
-
대법원 1995. 3. 10. 선고 94누12739 판결
가. 구 군사시설보호법(1993.12.27. 법률 제4617호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제3호, 제6호, 제7호 등에 의하면, 관계 행정청이 군사시설보호구역 안에서 가옥 기타 축조물의 신축 또는 증축, 입목의 벌채 등을 허가하고자 할 때에는 미리 관할 부대장과 협의를 하도록 규정하고 있고, 구 군사시설보호법시행령(1994.7.20.
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대법원 1997. 9. 26. 선고 97누8540 판결
[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는바, 상급행정기관의 하급행정기관에 대한 승인·동의·지시 등은 행정기관 상호간의 내부행위로서 국민
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대법원 2000. 10. 13. 선고 99두653 판결
[1] 구 전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호, 제5항, 같은법시행령(1997. 10. 2. 대통령령 제15493호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제7조 제2항 등의 관련 규정에 의하면, 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산을 대여, 양도 또는 담보로 제공
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