물법의 진화와 그 방향 : 미국 수리권의 진화와 공공신탁이론의 전개과정을 중심으로 :미국 수리권의 진화와 공공신탁이론의 전개과정을 중심으로

박동열

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박동열 (법무법인(유한))

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제139호

발행연도: 2013.12

수록면: 62 - 104 (43page)

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물법은 지역적 특색을 강하게 지니고 있으며 관습에 의하여 발전하여 왔다. 미국의 경우를 살펴보면, 역사적으로 물의 사용에 별다른 어려움이 없었던 동부는 연안토지 소유자가 수리권(water rights)을 행사하는 커먼로 (common law)상의 연안주의(riparian doctrine, riparianism)를 받아들였다. 수리권을 연안토지에 종속된 것으로 본 것이다. 반면 물이 부족하고 물을 다른 곳에서 끌어서 사용해야만 했던 서부는 수리권을 토지와 분리시켜 수리권만의 이전을 인정하는 선점주의(prior appropriation doctrine)를 발전시키게 되었다. 연안주의는 공유재산으로서의 물의 성격을 중시한 것이며, 선점주의는 재산권의 대상으로서의 물의 성격을 중시한 것이다. 인구증가와 산업화로 물의 수요가 증가하면서 물의 효율적 배분이 물법의 최대 화두가 되었으며, 연안주의와 선점주의 모두 물의 효율적 배분에 적합한 방향으로 진화를 거듭하여 왔다.
공공신탁이론(public trust doctrine)은 미국 물법의 발전에서 매우 중요한 위치를 점하는 이론이며, 일부 주의 경우 헌법에 명문화되었다. 공공신탁이론에 의할 때, 공동체의 존속과 번영에 필수불가결한 물과 같은 자연자원은 그 소유자에게 신탁되어 있는 신탁재산이다. 수탁자인 정부나 그 소유자는 수익자인 일반대중의 이익을 위해 이를 보존할 관리의무를 부담한다. 미국 법원은 공공신탁이론을 확대적용하여 나갔으나, 공공신탁이론의 불명확성을 지적하면서 법원의 권한이 확대되는 것을 우려하는 견해도 존재한다. 그러나 입법이나 행정과정에서의 불완전성과 공공신탁이론의 대상인 자연자원의 중요성을 고려할 때 공공신탁이론의 확대적용은 불가피한 것으로 보인다. 입법과정이 지니는 한계점을 경제학적으로 논란의 여지없이 증명한 애로의 불가능성 정리(Arrow’s Impossibility Theorem)에 비추어보더라도 적극적인 사법심사는 그 정당성을 지닐 수 있다. 공공신탁이론은 우리나라의 일부 법률에 법 원칙으로 발현되어 있으며, 하천법 개정으로 하천의 국유화가 폐지되었다고 하더라도 공공신탁이론의 수리권에 대한 적용에 있어서 큰 장애가 된다고 할 수는 없다.
물의 배분에 있어서 민영화 및 기업운영방식은 공공신탁이론과 긴장관계에 있다. 물의 배분을 민영화 및 기업운영방식에 일임하는 것은 수탁자인 정부에게 신탁재산인 물에 관한 지속적이고 적극적인 감시의무를 부여한 공공 신탁이론의 취지에 배치될 여지가 있기 때문이다. 물 배분의 패러다임이 민영화 및 기업운영방식으로 이미 변경된 현재 공공신탁이론은 구체적인 문제 해결에 있어서 정부의 개입 근거로 기능할 수 있을 것이다.
우리나라의 수리권은 미국의 수리권과 달리 별다른 진화를 하지 못하였고, 관행수리권이나 기득수리권의 경우 그 범위나 한계가 너무나 모호하여 효율적인 물 배분에 장애요소로 작용한다. 관행수리권이나 기득수리권은 폐지하는 것이 바람직하다. 그리고 산재된 법률이 개별적으로 수리권을 규율하는 관계로 법률 간의 관계가 모호하고 일관된 규율이 가능하지 못한 문제가 있다. 수자원기본법과 같은 법률을 제정할 필요성이 크다. 수자원기본법의 기본 이념은 물의 재산권적 성격을 강조하여 물의 효율적 배분을 도모하는 것이 되어야 할 것인바, 귀중한 자연자원인 물을 효율적으로 배분하여야 하는 것은 우리의 당면 과제이기 때문이다.

In the Unites States, Eastern and Western areas have developed water rights in their own ways. Recently, in keeping with increasing demand for water as a result of population growth and industrialization, efficient distribution of water has become the top discussion agenda for water law. Both riparian doctrine and prior appropriation doctrine have evolved to address the need for efficient water distribution.
The public trust doctrine is a theory that has played a critical role in the history of water law. Some states reflect the doctrine expressly in their constitutions. Although critics argue that overbroadness and vagueness of the theory may expand judicial power to an excessive degree in the realm of the environment issue, the public trust doctrine is increasingly adopted by the courts in the Unities States. Taking into consideration the limited capability of legislative and administrative procedures to address the issues as well as the significance of the natural resources to the general public, the expansion of the public trust doctrine appears to be an inevitable course that should continue in the future. Such active and affirmative role of courts can also be justified under the Arrow’s Impossibility Theorem, which proves the imperfectness of the legislation from the economic standpoint.
Now that the paradigm of water distribution mode is already privatization and corporate management system today, public trust doctrine may lend itself to the ground to justify governmental intervention in specific issues to resolve. In Korea, the public trust doctrine was incorporated in some legislation. Although nationalization of rivers was repealed by the amendment to the River Act, it does not create any significant obstacle to applying the public trust doctrine to water rights.
As the legal provisions for water rights are scattered in various laws, causing obscurity in the relationship among different laws and inability to apply consistent disciplines, it is desirable to create a legislation that may be titled the Fundamental Act for Water Resource. The purpose of this act should be to promote efficient distribution of water by emphasizing the nature of water rights as property right, since it rests upon all of us to achieve efficient distribution of water, the essential element to our life.

#물법 #수리권 #공공신탁이론 #애로의 불가능성 정리 #수자원기본법 #Water Law #Water Rights #Public Trust Doctrine #Arrow's Impossibility Theorem #The Fundamental Act for Water Resource

참고문헌 (1)

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김성수. 물기본권에 관한 연구. 헌법판례연구. 2012

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대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두13187,13194 판결

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［1］ 도롱뇽은 천성산 일원에 서식하고 있는 도롱뇽목 도롱뇽과에 속하는 양서류로서 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
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가. 기존의 염전에 인접하여 그 보다 낮은 지대에 새 염전을 개설하려는 자는 기존염전의 소유자 또는 경영자와의 사이에 약정 등 특별한 사정이 없는 한 기존염전의 염제조를 위한 기득의 해수용수권을 침해하지 아니하는 방법으로 새 염전을 설치, 경영하여야 하고, 기존염전의 소유자 또는 경영자가 종전의 방법으로 해수를 인수 또는 배수함으로써 새 염
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대전고등법원 2009. 2. 12. 선고 2006나12112 판결

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대법원 1968. 1. 23. 선고 66다1995 제3부 판결

관습상의 유수전용권은 종래 관개하여 온 몽리면적에만 미치고 이를 초과하는 면적에는 미치지 아니한다.
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대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카23022 판결

가. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다.
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대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다21058 판결

[1] 댐이 완공되면 저수구역은 구 댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률(2001. 12. 31. 법률 제6587호로 개정되기 전의 것, 이하 `댐법’이라 한다) 제12조, 구 하천법(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조에 따라 하천구역이 되고, 댐에서 방류되어 댐
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대전지방법원 2006. 10. 26. 선고 2005가합7287 판결

[1] 한국수자원공사와 서울특별시가 체결한 용수계약(用水契約)이 실질적인 의사 교섭을 거치지 않았거나 서울특별시에 불공정한 내용이 강요된 것을 이유로 무효는 아니라고 한 사례.
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대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결

[1] 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여
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