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오늘날 사적 자치는 강행규정에 의하여 많은 제한을 받고 있으며, 이러한 강행규정에 의하여 불이익을 받는 당사자는 계약의 형식을 변경하여 강행규정의 적용을 피하려고 하는 경우가 있는데, 이를 이른바 ‘탈법행위’라고 한다. 이러한 탈법행위는 형식상으로는 강행규정을 위반하지 않는 것처럼 보이지만, 실질적으로는 강행규정을 위반한 것이다. 이러한 ‘탈법행위’에 대해서, 어떤 형태로든지 규제를 할 수 없다면 강행규정에 의한 규제의 실효성은 크게 손상된다. 탈법행위에 대한 대처방법으로 법률의 해석 및 유추에 의하여 해결하면 되고 별도의 법리가 필요 없다는 견해도 있다. 그러나 법률의 해석 또는 유추에는 일정한 한계가 있으므로 탈법행위라는 독자적인 법리가 필요하며, 오히려 탈법행위 법리는 법률해석의 한계를 넘는 행위를 규율하는데, 그 의미가 있다. 법질서는 현저한 일탈행위를 배제할 수 있는 구조(selfdefence system)를 그 속성으로 가지는데, 이것을 박탈해서는 안 된다. 탈법행위에 대해서 ‘공서의 확대’로 대응할 수 있다는 것은 너무 성급한 결론이며, 그것은 법치주의 원칙에 반하고, 무엇보다도 개인의 자유로운 사회적 경제적 활동을 위축시킬 우려가 있다. 비록 실정법 질서가 잠정적인 질서이라고 해도, 법질서에는 잠정적인 ‘권위’가 필요한 것이다. 따라서 탈법행위에 대한 대처는 규범적 방법과 행위적 방법이 모두 필요하다. 새로운 사회질서가 형성될 때까지의 단계에 있어서는 탈법의도를 요건으로 하여, 현저히 일탈된 행위의 효력을 부인한다고 하는 ‘행위적 접근(Meta 규범적 접근)’이 중요하며 탈법행위가 사회 유형적으로 행해지게 되는 단계에서는 ‘규범적 접근방법’이 실효성이 있다. 따라서 ‘행위적 접근방법’은 ‘규범적 접근방법’에 의하여 해소된다고 할 수 있다.
목차
<국문요약>
Ⅰ. 서
Ⅱ. 연혁 및 비교법적 고찰
Ⅲ. 우리나라에 있어서 탈법행위에 관한 논의
Ⅳ. 결어
<참고문헌>
참고문헌 (38)
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대법원 1992. 9. 14. 선고 92다17754 판결
가. 근로자가 자의로 사직서를 제출하여 중간퇴직한 이상 적어도 퇴직금 계산의 기초가 되는 근로관계에 관한 한 그때까지의 근로계약관계는 위 퇴직일로써 일단 종료되었다고 봄이 상당하고, 위 퇴직의 의사표시를 진의 아닌 의사표시로서 퇴직금 산정에 있어서 무효라고 볼 수 없으며, 중간퇴직을 할 것이냐의 여부가 기본적으로 근로자의 자유로운 선택에 맡
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대법원 2004. 8. 20. 선고 2002다20353 판결
[1] 온천법 제19조 제2항에서는 ``시장·군수는 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 온천자원조사를 실시하고 온천관리대장을 작성·비치하여야 한다.``고 규정하고 있고, 온천법시행규칙 제15조 제3항에서는 `` 법 제19조 제2항의 규정에 의한 온천관리대장은 별지 제11호 서식과 같다.``고
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대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결
가. 검사는 형사소송법 제246조, 제247조에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 있는 것이라는 전제 아래, 소추경위와 공소사실 및 법원
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대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결
[1] 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제103조 제3항에서 `선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 `선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에
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대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결
[1] 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 것인지 아니면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는, 위 조항의 입법 목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로
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대법원 1993. 5. 27. 선고 92다34667 판결
가. 건설부장관으로부터 학교부지조성 및 기타 부대사업의 시행자로 지정을 받고 토지에 대한 매수협의를 한 이후 문교부장관으로부터 대학설립을 승인하지 아니한다는 통보를 받았음에도 계속 나아가 그에 기한 협의취득(소유권이전등기)행위를 마쳤다는 사정만으로 반사회질서적이거나 탈법행위가 된다고 할 수 없다 한 사례.
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대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결
[1] 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 `선거쟁점’에 해당하게 되었더라도, 그러한 사정만으로 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할
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대법원 2002. 9. 6. 선고 2001다5111 판결
[1] 주택건설촉진법 및 같은법시행령의 규정에 의한 대한주택보증 주식회사(종전의 주택사업공제조합)의 주택분양보증제도는 이 법률에 의하여 제정된 주택공급에관한규칙에 규정된 절차와 방법에 따라 분양계약을 체결하고, 분양대금을 납부한 선의의 수분양자들을 보호하는 데에 그 취지가 있으므로, 주택분양보증을 한 대한주택보증 주식회사는 특별한 사정이 없
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대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다5977,5984,5991 판결
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대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결
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