독일에서의 수용유사침해법리와 그것의 한국법제에의 수용가능성에 관한 고찰

최정일

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최정일 (동국대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第34號

발행연도: 2012.12

수록면: 137 - 198 (62page)

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수용유사침해의 구성요건은 그 개별요건에 있어 분명히 독일기본법 제14조에 유래한다. 독일기본법 제14조에 대한 원래의 유추는 수용유사침해의 구성요건에 분명한 흔적을 남겼다. 1952년 6월 10일 독일연방통상법원은 수용유사침해법리를 “독일기본법 제14조를 유추적용”하여 처음으로 발전시켰다. 수용유사침해의 원래의 구성요건은, ① 독일기본법 제14조의 의미에서의 재산권의 침해, ② 침해행위로서의 고권적 침해, ③ 고권적 침해의 공공복리관련성 및 ④ 피침해자의 특별희생으로 이루어져 있었다.
이 네 가지 구성요건은 독일기본법 제14조의 “공용침해”의 구성요건을 기초로 한다. 그러나 공용침해가 「적법한, 법률로 규정된 재산권 침해」를 가리킨다면, 수용유사침해는 「재산권에 대한 위법한 침해」를 가리킨다. 수용유사침해는 국가의 불법에 대한 책임을 대상으로 하므로 원래 독일기본법 제14조(재산권보장과 공용침해)의 규율내용은 아니다. 따라서 처음부터 수용유사침해의 구성요건을 공용침해의 구성요건에 기초하는 것은 모순이 예상되었다. 수용유사침해법리는 결국 독일기본법 제14조제 3항과의 관련을 끊고, 법률차원의 효력을 가짐으로써 헌법적 문제를 원칙적으로 제거했다. 그러나 개별적인 수용유사침해법리의 일부 수정은 독일기본법 제14조제3항2문 때문에 필요하다. 수용유사침해법리는 독일연방헌법재판소의 “자갈채취결정”이후에 의문시되었다.
“자갈채취결정”후에 독일연방통상법원은 수용유사침해를 독일기본법제14조의 적용범위에서 분리시키고, 독자적 법제도로서 근거 지웠다. 수용유사침해는 그 개별적 구성요건과 법적효과를 법률차원에 두게 되었고, 그 법적 근거는 더 이상 이제 독일기본법 제14조가 아니라, 판례법으로 표출된 관습법인 “일반적 희생보상청구권”에 근거를 두게 되었으므로, 더 이상 독일기본법 제14조의 보조장치는 필요 없다. 독일연방통상법원은 수용적침해법리도 또한 유지한다.
필자는 이 논문에서 특히 독일의 수용유사침해와 수용적 침해의 법리를 분석하고, 그뒤 우리의 실정법체계와 독일의 실정법체계의 공통점과 상이점을 분석한 후에, 수용유사침해법리의 한국법제에의 수용가능성을 검토하고자 한다.

Der Tatbestand des enteignungsgleichen Eingriffs verrat in seinen Einzelelementen deutlich seine Abstammung von Art. 14GG.
Die ursprungliche Analogie zu Art. 14GG hat auf den Tatbestand des enteignunggleichen Eingriffs unubersehbar abgefarbt
In seiner Ausgangs - und Grundentscheidung vom 10. 6. 1952 hat der Grosse Senat fur Zivilsachen[BGH] den enteignungsgleichen Eingriff in “entsprechendender Anwendung des Art. 14GG ”entwickelt“
Die Anspruchsvoraussetzungen, die den Tatbestand des enteignungsgleichen Eigriffs ausmachen, lassen sich in vier Elementen zusammenfassen : ① Verletzung einer als Eigentum i.S. des Art. 14GG geschutzten Rechtsposition, ② Hoheitlicher Eingriff als Verletzungshandlung, ③ Gemeinwohlbezogenheit des hoheitlichen Eingriff, ④ Sonderopfer des Verletzten.
Diese vier Tatbestandselemente sind unverkennbar am Enteignungstatbestand des Art. 14GG orientiert. Wahrend aber die Enteinung lediglich den rechtmassigen gesetzlich vorgesehenen Eingriff in das Eigentum betrifft, soll der enteignungsgleiche Eingriff lediglich die rechtswidrigen Eingriffe in das Eigentum umfassen. Der enteignungsgleiche Eingriff betrifft gerade die Haftung fur staatliches Unrecht, das als solches nicht Thema des Art. 14GG ist. Deshalb ist es im Ansatz unpassend, den Tathestand einer Unrechtshaftung, wie er sich im enteignungsgleichen Eingriff prasentiert, mit Merkmalen der rechtmassigen Enteignung aufzufullen. Aus diesem Grunde sind Widerspruche und Friktionen im Tatbestand des enteignungsgleichen Eingriffs unvermeidbar. Diese Widerspruche resultieren aus der Unvereinbarkeit zwischen entschadigungsrechtlicher Funktion [Unrechtshaftung des Staates] einerseits und Herkunft dieses Anspruchsinstitutes[Art. 14GG] andererseits.
Die Haftungsinstitute des enteignungsgleichen und enteignenden Eingriffs sind von der deutschen zivilgerichtlichen Judikatur entwickelt worden. Sie sind letztlich wegen ihrer von Art. 14Ⅲ gelosten, im Range des einfachen Rechts stehendes Geltungskraft verfassungsrechtlich im wesentlichen nicht zu beanstanden.
Einzelkorrekturen sind wegen Art. 14Ⅲ2 notig.
Die Fortgeltung des enteignungsgleichen und enteignenden Eingriffs ist nach dem Beschluss des BVerfG vom 15. 7. 1981[“Nassauskiesung”] problematisch geworden.
Nach dem Nassauskiesungsbeschluss des BVerfG, hat der BGH den enteignungsgleichen Eingriff aus dem Analogiebereich des Art. 14GG gelost und als selbstandiges Rechtsinstitut ausdrucklich begrundet. Es wird hervorgehoben, dass der enteignungsgleicher Eingriff zwar aus dem Eigentumsschutz des Art. 14GG abgeleitet sei, “seine Ausgestaltung im einzelnen nach Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen aber auf der Ebene des einfachen Rechts liege”. Die Rechtsgrundlage wird nicht mehr in Art. 14GG erblickt.
Der enteignungsgleiche Eingriff bedurfte nicht mehr der Krucken einer Analogie.
Vielmehr. bietet “der Aufopferungsgedanke in seiner richterrechtlich gepragten Ausformung eine hinreichende Anspruchsgrundlage, die dort zum Zuge kommt, wo es sich nicht um eine Enteignung i. S. von Art. 14ⅢGG handelt.”
Der BGH selbst halt an den Instituten des enteignungsgleichen und enteignenden Eingriffs fest.
In diesem Aufsatz mochte ich die deutschen Haftungsintitute des enteignungsleichen und enteignenden Eingriffs naher darstellen.
Danach mochte ich die Annehmbarkeit dieser deutschen Haftungsinstitute in dem koreanischen juristischen System behandeln.

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참고문헌 (53)

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1. [단행본] - 김동희 / 2010 / 행정법 Ⅰ / 박영사

2. [단행본] - 김문현 / 2010 / 헌법주석서Ⅱ / 법제처

3. [단행본] - 김철용 / 2010 / 행정법 Ⅰ / 박영사

4. [단행본] - 정형근 / 2009 / 최신행정법강의(상) / 박영사

5. [단행본] - 박준성 / 2012 / 행정법론(상) / 박영사

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