Enhancing ICSID Investor-State Arbitration Regime through Public Law Approach : Review of Argentina Cases :Review of Argentina Cases

Kim Dae-Jung

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자료유형: 학술저널

저자정보: Kim Dae-Jung

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第53卷第2號通卷第72號

발행연도: 2012.5

수록면: 265 - 289 (25page)

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최근 외국인 직접투자와 양자간 투자조약의 급증으로 세계은행 산하 국제투자중재센터(ICSID)의 투자자-국가 소송 건수는 괄목할 정도로 증가하였다. ICSID 중재 시스템은 그 성격에서 전통적인 국가 대 국가 중재의 한 면을 유지함과 동시에, 사적 중재의 효용성과 신속성 등의 성격이 그 주요한 부분으로 자리잡고 있어 독특한 성격을 가지고 있다. 투자자-국가 소송에서 투자 조약을 체결한 주권 국가 당사자는 사인인 외국인 투자자의 중재소송에 의무적으로 응해야만 한다는 점에서 많은 논란이 생겨나고 있다. 현 ICSID 중재 시스템의 주요한 도전과제 발생의 주요인으로는 사인화되고, 통일화되지 않은 의사 결정 과정의 문제점 및 중재 법정에 선 국가들의 주권침해의 소지가 있다는 점 등이 제기되고 있다. 북미 자유무역협정 하의 아르헨티나는 2000년대 초반, 경제침체기 동안 정부의 외자에 대한 규제로 인하여, 무려 40여건 이상의 투자자-국가 소송이 제기되었는데, 아르헨티나의 공공부문에 투자하고 있던 외국기업들인 CMS, LG&E, Enron, Sempra 들은 ICSID 중재 판결부에서 800억 달러이라는 천문학적인 배상판결을 받아내어, 아직도 미해결의 상태에 놓여있는 심각한 문제점을 보여준다. 당시, 아르헨티나 정부의 방어 법리는, 국가의 공공질서, 국가 안보 등의 공공부문의 시책에 있어, 예외조항(Non-Precluded Measure)과 필요조항(Necessity)을 내세웠으나 중재 판결부는, 불일치되고 투자자만을 고려한 판결을 내려, 정부는 천문학적인 배상금을 지급하라는 판결을 받았다. 이는 ICSID 중재판결부가 더욱 공정한 심리기준을 가져야한다는 반증이며, 이 논문에서는, 그 한가지 유용한 기준으로 국제 공법적인 접근을 제시한다.
독일에서 유래된 Proportionality 분석은 헌법적인 접근 방법으로 정부의 규제에 관한 심사에 있어 합법성, 지속성, 필요성 그리고 균형성의 4가지 테스트를 거친다. 대표적인 학자인 Alec Stone Sweet 교수는 Proportionality 분석의 적극적인 도입이 ICSID 판정부의 투명성과 명확한 판단을 제고할 근거가 될 수 있다고 한다. 그러나 비판적인 시각에서는 Proportionality 분석이 지나치게 엄격하며, 적법성이나 정책대상의 가치가 다투어지고 있는 상황에서는 이 기준이 적합하지 않다고 말한다. 다른 한 가지 분석 방법인 Margin of appreciation 기준은 유럽의 인권 헌장에서 근거하여, 법원이 심사 시에 타 기관, 입법, 사법, 행정등과 그 판단의 여지를 나누어 가지며, 다양성의 여지를 남겨놓아 정부규제를 판단하는 데에 융통성을 발휘하는 데에 그 특이성이 존재한다. 이 Margin of appreciation 기준에서는 법원이 여타 기관에게 판단의 여지를 줄 뿐 아니라, 불필요한 제한을 방지하면서도 심사에 필요한 판단의 여지를 다양하게 나누어 가지는 장점이 있다.
아르헨티나 케이스에서 보았듯이, 현재 ICSID중재 판정부의 적법성 문제의 결함을 시정하는 데에 한 주요한 방법으로, 국제 공법의 시각을 도입하여, 그 중재 판단의 기준을 지속적으로 개선시켜 나가야 한다. 이러한 공법적 접근방법이야말로, 국가가 당사자이면서도, 사법적 기준으로만 판단하여 많은 부작용을 낳는 ICSID 중재 시스템에, 그 어느때보다 절실하게 요구되는 것이라고 할 수 있다.

Due to the recent surge of foreign direct investment and bilateral investment treaties, the International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) of the World Bank has seen a notable increase in the number of investor-state arbitration brought before it to resolve disputes between private investors and a sovereign state.
The ICSID system, while preserving some traits of traditional arbitration involving state parties, the private arbitration character of effectiveness and promptness is in the core. The conflicting, often controversial interests between states and private investors have created many problems in the investor-state dispute regime. State parties subject to an investor-state dispute under bilateral investment treaties cannot prevent private investors from raising issues involving public interest. Challenges to the ICSID system arises from its privatized, decentralized decision making as well as potentially devastating impact on state sovereignty. During the Argentina’s serious economic depression and following the government’s restraint on foreign assets, more than forty investor-state claims have been brought by the foreign investors before the ICSID Tribunal. The private investors who were engaged in Argentina’s public sector businesses were ultimately awarded approximately $80 billion in damages. Argentina’s legal defenses of the non-precluded measure and the customary international law doctrine of necessity in case of extraordinary circumstances, public order, national security and international peace were not successful. It is evident that ICSID Tribunal urgently needs to apply an enhanced standard of review, and this article suggests especially a public law approach.
This article introduces two standards of review based on a public law approach: the proportionality analysis and the margin of appreciation. The proportionality analysis is a constitutional approach, and sets out a four step test involving legitimacy, suitability, necessity and balancing test. Professor Alec Stone Sweet proposes that the proportionality analysis improves transparency and a clear standard for the ICSID Tribunal. However, critics also say that it is too stringent and that it can be controversial in circumstances where the legitimacy or value of the policy object is contested.
Margin of appreciation analysis is originated from the European Convention on Human Rights (ECHR), and the European Court of Human Rights is willing to grant and give deference to the decisions of national, executive, judicial and legislative decision makers, while at the same time preventing unnecessary restrictions on investment.
The Argentina cases suggests that legitimacy gap in the ICSID Tribunal should be thoroughly examined from the public law prospect. Application a public law approach to the standard of review is urgently needed.

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Ⅰ. Introduction
Ⅱ. Challenges of the ICSID Investor-State Arbitration Regime
Ⅲ. Lessons from Argentina Crisis Cases
Ⅳ. Enhancing the Standard of Review by Two Public Law Approaches: Proportionality Balancing and Margin of Appreciation
Ⅴ. Conclusion
BIBLIOGRAPHY
〈Abstract〉
〈국문요약〉

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