Turning Private Action into State Action : Discrepancy Between WTO's Jurisprudence and 2001 ILC Draft Articles on State Responsibility :Discrepancy Between WTO’s Jurisprudence and 2001 ILC Draft Articles on State Responsibility

LEE, Jaemin

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자료유형: 학술저널

저자정보: LEE, Jaemin (한양대학교)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第56卷第4號 (通卷第123號)

발행연도: 2011.12

수록면: 339 - 371 (33page)

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민간기업이나 개인이 행한 사적인 행위가 언제 국가의 행위로 전환되는지 여부는 국가책임 분야에서 오랫동안 논의되어 온 중요한 쟁점 중 하나이다. 2001년 ILC 국가책임협약 초안도 이와 관련하여 제5조와 8조를 도입하고 있다. 이들 조항에 규정된 내용과 이에 부기된 ILC 주석을 살펴보면 사적인 행위가 정부의 행위로 전환되는 경우는 이례적인 상황이며 이를 위해서는 사전에 충족되어야 하는 요건들이 존재함을 설명하고 있다. 특히 제기된 상황을 국가별 구체적인 맥락에서 평가하여 문제의 사적행위가 정부의 통제(control)하에 이루어졌는지 여부가 소명되어야 함을 이들 조항 및 주석은 설명하고 있다.
최근 WTO 패널 및 항소기구는 민간기업의 행위가 정부의 행위로 간주될 수 있는지 여부에 관하여 수 건의 분쟁을 심리하였다. 2011년 3월 항소기구 판정이 배포된 미국 중국간 분쟁인 U.S.-AD/CVD 분쟁은 특히 이러한 부분을 심도있게 다룬 가장 최근의 사건이다. 그러나 이 사건을 포함한 일련의 사건에서 WTO 패널 및 항소기구가 이 분야 국제법의 기본원칙을 제시하고 있는 ILC 국가책임협약 초안의 내용과 취지를 충실히 반영하고 있는지는 의문이다. ILC 국가책임협약 초안에서 제시하고 있는 기준과 비교하여 상당히 낮은 기준과 요건으로 사적행위의 국가행위로의 전환을 인정하는 듯한 태도를 보이고 있기 때문이다. 물론 WTO 분쟁이 일반 국제공법상 분쟁과 구별되는 독자적인 성격을 보유하는 부분이 있다. 그러나 국가책임 관련 영역은 국제공법상 기본원칙을 WTO 맥락에서도 그대로 수용하는 것이 타당하고, WTO 패널 및 항소기구도 그러한 수용이 필요하다는 점을 원칙적으로 인정하고 있다. 그렇다면 이러한 분쟁을 심리함에 있어 WTO 패널이나 항소기구는 ILC 국가책임협약 초안의 내용을 보다 충실히 반영하여 WTO 협정의 구체적 맥락에서 관련 원칙을 적용하고 WTO 협정에 대한 해석을 통해 분쟁해결을 도모하는 것이 보다 적절할 것이다. 향후 WTO 분쟁해결절차에서 유사한 문제가 제기되는 경우 ILC 국가책임협약 초안과 관련 국제법원의 선례를 반영하여 결정을 도출하는 것이 필요하다.

International law basically regulates the action of a state and the WTO Agreements are no exception to this basic rule. A difficult issue arises, however, when ostensibly private action is in fact a disguised attempt of governmental action and the private entity at issue exercises de facto governmental authority. The 2001 ILC Draft Articles was apparently aware of this situation and incorporated provisions to effectively address this situation.
Although the ILC Draft Articles provides important guidance as to the attribution of private action to governmental action, the persisting problem is the lack of a clear standard to be applied in specific instances. This problem has been further exacerbated by the increasing close interaction between the governmental sector and private sector in many respects.
The ILC Draft Articles, however, does offer an important piece of general direction for the discussion of this issue. It has adopted a cautious approach in determining when private action becomes governmental action. It stipulates thresholds and requirements to be satisfied beforehand, so that this notion does not change private action into governmental action merely because of certain a governmental flavor contained in it. This approach of the ILC Draft Articles largely reflects the customary international law.
The WTO panels’ and Appellate Body’s precedents as identified in recent disputes, however, do not seem to have taken such a cautious approach adopted by the ILC Draft Articles when it comes to the issue of treating private action as governmental action. In recent disputes, the WTO panels and Appellate Body have apparently applied a looser standard in discussing when private action should be regarded as governmental action. This stance of the WTO would run the risk of stoking further disputes among WTO members, as different governments possess different views regarding the role of the government and as recent economic situations further invite governments’ involvement in the markets. It seems that the WTO panels and the Appellate Body should more rigorously reflect the jurisprudence of the ILC Draft Articles in its analysis of private action being elevated to governmental action.

#2001 ILC Draft Articles #State Action #Governmental Action #Private Action #Public Body #Government Ownership #State-Owned Enterprise #Governmental Control #SCM Agreement #2001년 국가책임협약 초안 #국가책임 #사적행위 #정부행위 #정부의 통제 #정부지분 #국영기업 #국영은행 #상업은행 #보조금 협정

Ⅰ. Introduction
Ⅱ. State Responsibility Arising from Private Action under International Law
Ⅲ. WTO Precedents Discussing State Responsibility Arising from Private Action
Ⅳ. Implications from the WTO Precedents’ Apparent Departure from the Jurisprudence of State Responsibility
Ⅴ. Conclusion
ABSTRACT
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