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헌법재판소는 최근 계간 기타 추행한 자를 1년 이하의 징역에 처하도록 규정한 구 군형법 제92조 중 ‘기타 추행’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였다. 헌재는 과거에도 위 조항에 대하여 합헌결정을 내린바 있다. 이 사건은 추행과 관련하여 죄형법정주의, 과잉금지의 원칙, 평등권, 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유 등 중요한 헌법적 쟁점을 다루고 있다. 그런데 이러한 쟁점과 관련하여 헌재의 과거 합헌결정때부터 계속하여 이의제기가 있어 왔고, 이번 합헌결정에 대하여도 상당한 반대의견이 표출되었다. 그리고 이러한 논란은 동성애 등에 대한 우리사회의 인식변화에 힘입어 앞으로도 계속될 전망이다. 결론적으로 헌재의 견해대로 구 군형법 제92조(현행 군형법 제92조의 5)는 죄형법정주의, 과잉금지의 원칙에 위배되지 않고, 동성애자 군인의 성적 자기결정권, 평등권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 물론 법조항에 내재해 있는 어느 정도의 불명확성이 있을 수 있다. 그러나 이는 법적용 과정에서 얼마든지 구체화될 수 있으며, 이는 추행이라는 해당사안의 특수성에 비추어 어느 정도는 필연적인 현상이며, 또한 이러한 다소의 불명확한 개념이 포함되어 있는 형사법 관련 조항은 상당수 존재하고 있다. 군형법 제92조가 처벌의 측면에서 법정형의 상한은 너무 낮고, 하한은 벌금형을 규정하고 있지 않아 법률적용자의 선택범위를 지나치게 제한하여 형법 등의 다른 규정에 비해 실효성이 낮다는 주장이 가능하다. 또한 구 군형법 제92조가 규율하는 대상은 대부분 다른 법률에 의해서도 충분히, 실효성있게 처벌할 수 있고, 징계처벌을 통해 더 나은 위하효과를 기대할 수도 있다는 주장도 가능하다. 그러나 그러한 문제제기는 원칙적으로 입법정책의 문제로서 그 해결은 입법자의 몫이지 위헌여부의 문제는 아니라고 할 것이다. 결국 군형법상의 추행죄는 개인적 법익이 아닌 사회적 법익을 보호함을 목적으로 하는 것이며, 이 점에서 당사자의 기본권이 어느 정도 제한되는 것은 사실이나 이는 군기확립 등 공익을 실현하기 위하여는 감수해야 하는 것으로 우리나라의 상황과 군의 특성을 감안할 때 불가피하게 받아들여져야 할 것이다.
목차
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 헌재의 결정요지
Ⅲ. 헌법적 검토
Ⅳ. 맺는 말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉
참고문헌 (17)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (2)
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헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 91헌바11 전원재판부〔합헌〕
1. 어떤 행위를 범죄(犯罪)로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄(犯罪)의 실태와 죄질(罪質) 및 보호법익(保護法益) 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책(立法政策)에 관한
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대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결
군형법 제92조 소정의 추행은, 군내부의 건전한 공적생활을 영위하기 위한, 이른바 군대가정의 성적건강을 유지하기 위한 것이므로, 민간인과의 사적생활 관계에서의 변태성 성적만족 행위에는 적용할 수 없는 것으로 해석함이 상당하다.
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