規制와 制裁法理에 관한 實定法의 分析的 硏究

金明吉

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자료유형: 학술저널

저자정보: 金明吉 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第52卷第1號通卷第67號

발행연도: 2011.2

수록면: 5 - 33 (29page)

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개인의 자연적 자유는 특정한 행정 목적을 실현하기 위하여 규제를 받는다. 또한 행정규제는 일반적으로 적법성의 통제에 있으므로 개인이 이러한 행정규제를 위반하는 경우에 그에 상응하는 제재를 가함으로써 규제의 실효성을 담보하고 있다.
규제와 제재는 헌법원칙에 따라 필요한 최소한에 그쳐야 하는 비례원칙이 적용된다. 따라서 자유의 제한의 유형으로 어떠한 규제수단을 택할 것인지는 입법정책적인 면도 있지만, 공익의 실현을 위한 필요성과 규제의 정도는 비례원칙이 적용되어야 한다는 제한을 받는다.
문제는 특정한 행적목적 실현을 위한 규제의 정도와 이에 대한 제재의 정도는 비례원칙이 적용되는 관계임에도 불구하고 실정법에서는 규제수단과 제재의 정도의 상관관계를 합리적으로 고려하지 못하고 대중요법적 문제해결의 방법으로 규제수단을 선택하고 이에 대한 제재수단을 선택한 경우가 적지 아니하다.
실정법의 분석을 통한 규제와 제재의 문제점과 개선방안은 다음과 같다.
먼저, 작위의무의 부과 유형으로서의 신고는 법적인 의무이므로 이의 위반에 대하여는 이에 상응한 제재가 있어야 하나, 제재수단으로 행정형벌을 과하도록 하는 경우도 있는 등 입법편의에 따라 자의적으로 규정하고 있다는 비판이 가능하다. 제재수단으로 행정형벌을 부과하는 것은 규제의 필요성과 위반의 정도 등을 고려할 때 지나치게 과한 규제수단이라고 판단된다.
신고유보부금지의 해제유형으로서의 신고는 허가유보부금지의 해제유형으로서의 허가와 동일한 입법구조를 취함으로써 신고유보부금지의 해제유형으로서의 신고를 허가제의 완화된 규제형식으로 활용하고 있다. 그러나 입법시의 부주의로 신고유보부금지의 해제유형과 작위의무의 부과유형으로서의 신고를 동일한 조문에 규정하고, 제재의 정도를 동일하게 하는 것은 규제법의 법리에 맞지 않는다. 따라서 규제의 유형이 다른 경우에는 조문을 달리하여 규정하여야 할 것이다.
그리고 강학상의 규제유형과 실정법상의 용어의 불일치로 인한 법령적용상의 혼란을 지양하기 위하여 실정법상의 용어를 강학상의 용어와 가급적 일치되도록 할 필요가 있다.
결론적으로 개별 실정법의 내용은 규제수단과 제재의 정도가 합리적 비례관계가 유지되어야 할 것이다. 따라서 규제의 유형에 따른 제재의 정도에 대하여 일정한 범위를 한정하는 것을 목적으로 하는 일반법의 입법화를 도입할 필요가 있다.

Natural freedom of individuals are regulated to realize certain administrative purposes. Administrative regulations guarantee the effectiveness of regulations by imposing correspondent sanctions when individuals act against them, since they are normally under the control of the legality.
Regulations and sanctions are applied for the proportionality that they should be minimized according to the constitutional principle. Therefore, although the lawmaking-political aspect (that which controlling methods should be chosen as a type of the freedom restriction) has to be concerned, there is the restriction that the proportionality should be applied for the necessity and the degree of regulations, in order to realize the common good.
The problem is that in the positive law, the allopathic solution is chosen as a restrictive method without reasonable consideration for the relation between the restrictive methods and the degree of regulations, even though the proportionality should be applied for their relationship in order to realize a certain administrative purpose.
The problems and solutions through the analyze of the positive law are like below:
First, there should be correspondent sanctions against the violations since the declaration as a type of imposing the intentional obligation is a legal obligation. However, there is a lack of restrictive regulations in the real positive laws, so it can be criticized that arbitrary regulations are imposed as a restrictive method (e.g. imposing the administrative punishment). In addition, it is considered excessive that imposing the administrative punishment as a restrictive method, regarding the necessity of regulations and the degree of violations.
The declaration as a clearance type of the declaration under reserve are practised as an eased restrictive form for the permit system of its clearance form by taking the same lawmaking structure with the permission. However, it is not suitable for the principal of the regulation law, if the clearance form of the declaration under reserve and the declaration as the intentional obligation imposing form are regulated in the same text or are imposed the same degree of regulations, as lawmaking mistakes. Therefore, regulations should be imposed in different ways when the restrictive forms vary from one another.
Also there is a need of unifying positive law terms and academic terms so that confusions due to the discordance of the terms can be avoided if possible.
In conclusion, each positive law should maintain the reasonable proportional relation of the restrictive methods and the degree of regulations. Therefore, there is a need of introducing the general legalization with the purpose that confines a certain range on the degree of regulations up to the type of regulations.

#규제 #제재 #작위의무 #허가유보부 금지 #행정형벌 #행정질서벌 #regulations #sanctions #intentional obligation #ban on permission under reserve #administrative punishment #administrative order punishment

참고문헌 (15)

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1. [단행본] - 정종섭 / 2010 / 헌법학원론 / 박영사

2. [단행본] - 김남진 / 2002 / 행정법Ⅰ / 법문사

3. [단행본] - 김남진 / 2006 / 행정법Ⅰ / 법문사

4. [단행본] - 김동희 / 2008 / 행정법Ⅰ / 박영사

5. [단행본] - 김철수 / 2010 / 헌법학신론 / 박영사

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김명길

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