일반예방이론에 대한 비판적 조감

김창군

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김창군

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第27輯

발행연도: 2007.8

수록면: 195 - 219 (25page)

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형법의 임무는 공동체 내에서 인간의 공동생활을 규율하는 것이다. 형법이 실효성을 갖는다는 것은 그 질서기능을 제대로 수행함을 의미한다. 달리 말하면 형법이 일반예방적인 기능을 수행한다는 것이다. 일반예방은 형사입법에서 형별위하의 여부와 방법에 대한 형사정책적인 지도원리로 작용한다. 일반예방이론은 소극적으로 ‘일반인에 대한 형별 위하’ 또는 적극적으로 ‘규범의식의 강화’를 통해 범죄를 예방하려는 데에서 형벌의 정당성을 바라보고 있다. 먼저 소극적 일반예방이론은 형사입법의 근거로 삼기 어려운 규범적 문제점을 안고 있다. 소극적 일반예방이론은 계몽주의 철학이 상정하고 있는 존엄한 인간상을 무시하고 인간을 객체로 삼고 있는 탓이다. 반면에 적극적 일반예방이론은 시민을 잠재적인 범죄자가 아닌 완전한 인격체로 상정하고, 그 연장선상에서 형법체계도 더 이상 ‘공포’가 아닌 ‘통찰’ 위에서 구축하고 있다. 적극적 일반예방이론은 학자에 따라 다양한 의미로 사용하고 있지만, 단순히 범죄예방을 넘어 형벌의 적극적이고 포괄적인 기능을 찾아내고자 하는 기본 발상에서는 맥을 같이 하고 있다. 학자들이 주장하고 있는 적극적인 일반예방의 세부내용 들은 체계적으로 규범내면화 기능과 규범안정화 기능으로 재분류할 수 있다. 이러한 내용을 통상 적극적 일반예방이라고 하지만, 이는 엄격한 의미에서 기존의 사회질서 내지 하부체계의 절대적 정당성을 전제로 이것에 통합되는 것을 목적으로 한다는 점에서 ‘통합예방’이라고 부르는 것이 더욱 정확한 표현이라 할 수 있다. 규범내면화와 규범안정화는 불가분의 관계에 있으며 규범내면화는 규범안정화의 조건이 된다. 규범내면화의 진정한 동기는 해당 법질서가 정당한 이익을 정당한 방법으로 보호함으로써 부여될 수 있다. 그렇게 본다면, 사회통제의 정형화도 형법의 임무로 보아야 한다. 정형화되지 않은 규범은 내면화될 수 없다는 점에서 정형화는 적극적 일반예방의 진정한 내용으로 조명되어야 할 것이다.

Die Aufgabe des Strafrechts ist die Regelung des Zusammenlebens der Menschen in der Gemeinschaft. Diese Ordnungsfunktion erfullt das Strafrecht in dreifacher Weise : Strafen androhend, verangend un vollziehend. Jeder dieser drei Bereiche, die den Gesamtvorgang des Strafens ausmachen, unterliegt besonderen Zweckmaβigkeitsgesichspunkten. Bei der Frage uber das Ob und Wie der Strafandrohung wird der Vorrang der Generalpravention als kriminalpolitische Leitlinie des Gesetzgebers herausgestellt. Dabei ist zwischen den negativen und den positiven Aspetken der Generalpravention zu unterscheiden. Die negativen Oesichtspunkte lassen sich herkommlicherweise mit dem Begriff der Abschreckung anderer umschreiben. dagegen wird der positive Aspekt der Generalpravention in der Erhaltung und Starkung des Vertrauens in die Bestans- und Durchsetzungskraft der Rechtsordung gesehen. Das ist ein Schritt uber die Abschreckungstheorie hinaus, der zu einem akzeptablen Menschenbild fuhrt. Das Strafrechtssystem tritt der Bevolkerung als ganzes gegenuber, scheidet sie nicht mehr in Brave und Verbrechensgeneigte, und es vermittelt sich nicht uber Furcht, sondern uber Einsicht. Manche Theoretiker haben diser Variante der Generalpravention “Ingegrationspravention” genannt. Die Lehre von der Ingegrationspravention beschrankt die Aufgaben der Strafe darauf, die Bevolkerung in Normanerkennung einzuuben und auf diesem Wege die Geltung der Normen in der Gesellschaft sicherzustellen. Doch sieht dieser Lehre nicht, daβ die Formalisierung sozialer Kontrolle aucht zur Aufgabe des Strafrechts gehort. Durch die Forrnalisierung sozialer Kontrolle unterscheidet die “echte” positive Generalpravention sich von der Ingegrationspravention. In einer solchen Sicht erfullt sich die generalpraventive Aufgabe des Strafrechts nicht nur in Kriminalisierung und Strafscharfung, sondern auch in Entkriminalisierung und Strafrnilderung.

#통합예방 #적극적 일반예방 #사회통제의 정형화 #Ingegrationsprävention #positive Generalprävention #Formalisierung sozialer Kontrolle

참고문헌 (21)

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1. [학술지(정기간행물)] - / 1996. / 韓國刑法Ⅰ(總論上), 개정판

2. [학술지(정기간행물)] - / 2006. / 형법총론, 제11판

3. [학술지(정기간행물)] - / 1999.8. / 特別刑法의 속성과 문제점 (5)

4. [학술지(정기간행물)] - / 2005. / 형법총론, 제8전정판

5. [학술지(정기간행물)] - / 1991.9. / 政治刑法의 理論 26

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